Sentencia Administrativo Nº 179/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 892/2012 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00179/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 892/12

RECURRENTE: D. Bernabe

PROCURADORA: Dª Carmen Pérez García

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 179/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 892/12, interpuesto por D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª Carmen Pérez García, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel J. Rodríguez Alonso, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de mayo de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de D. Bernabe , la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, de fecha 21 de junio de 2012, que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por lo que estima una asistencia sanitaria no ajustada a la lex artis.

SEGUNDO.- La resolución impugnada, con los hechos que refiere de lo actuado, basa su desestimación, con cita de los artículos 106.2 de la Constitución Española , y 139 y 141.1 de la Ley 30/1992 , en que, en el presente caso, de la documentación obrante en el expediente, no se desprende que la actuación sanitaria no fuera conforme a la lex artis, ya que no queda acreditada la demora en el diagnóstico de la enfermedad y que, abordado el tumor quirúrgicamente, el daño ocasionado no puede reputarse antijurídico; frente a lo cual, la parte actora recoge, en síntesis, la sintomatología manifestada desde el año 2003 por cuadro vertiginoso, con nauseas y vómitos, siguiendo en 2004 con molestias anales y dolor en relación con la deposición, diagnosticado de hemorroides, con colonoscopia en diciembre de dicho año, e informe de pequeña hemorroide, pólipos inicientes y pólipo pediculado en sigma extirpado, persistiendo sangrado en 2005, con nuevos episodios en los años posteriores, con el cuadro que presenta en diciembre de 2007 y con colonoscopia en marzo de 2008 que refiere múltiples lesiones vasculares varias en colon izquierdo, y con nuevos diagnósticos e informe, el 15 de abril de 2010 refiere desde hace un mes y medio dolor ocasional en el hemiabdomen izquierdo sin otra clínica ni síndrome general acompañante, que tras exploración física y pruebas complementarias de ecografía-tomografía computerizada y resonancia magnética, se diagnostica masa retroperioneal de gran tamaño, practicándose el 4 de mayo de 2010 una exéreis de la masa localizada, constando a los cinco días de la intervención consulta por lesión de nervio femoral izquierdo en relación con la cirugía, lo que se constata 20 días después en el informe de 26 de mayo de 2010, con ecografía doppler el día 27, y en el informe de 21 de octubre de 2010 se concluye que el estudio realizado determina signos de axonotmesis muy severa en nervio femoral izquierdo, y el 9 de noviembre de 2010 se prescribe al paciente una silla de ruedas eléctrica por presentar incapacidad permanente para la marcha dependiente en el exterior, añadiendo lo actuado en la reclamación y tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial; estimando en derecho, partiendo de los parámetros de la responsabilidad patrimonial en estos supuestos que refiere, que, en el presente caso, ha existido un retraso en el diagnóstico con desarrollo del tumor pues la sintomatología que presentaba el paciente sí pudo ser asociable al sarcoma tardíamente detectado según deja argumentado por ausencia de pruebas que la sintomatología del paciente exigía, rebatiendo las afirmaciones del Consejo Consultivo, argumentando también, al margen de lo anterior, sobre la pérdida de oportunidad, que, en su caso, no ha de bajar del 50% de lo que habría de corresponderle en caso de que se entendiera acreditada la infracción de la lex artis y el nexo causal de ésta con los daños causados, por todo lo cual solicita se dicte sentencia anulando la resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial, fijando una indemnización de 671.512,44 euros, y, subsidiariamente a lo anterior, por existencia de 'pérdida de oportunidad' del 50% de la cantidad señalada, más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho XI de la demanda.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos, señala que, en primer lugar, la demanda se basa en la demora producida en el diagnóstico del liposarcoma retroperitoneal, y en segundo lugar por las secuelas producidas tras la intervención quirúrgica, lo que impugna, en esencia, negando retraso alguno ante la ausencia de signos clínicos externos que justificasen la necesidad de practicar otras pruebas diagnósticas, según deja argumentado, al tratarse de un daño que el recurrente tiene la obligación de soportar, no siendo tampoco de aplicación la doctrina de pérdida de oportunidad, solicitando la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, que partiendo de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial en esta materia, estima que no concurre la relación de causalidad entre las secuelas que presenta el paciente y una actuación incorrecta de los profesionales sanitarios, pues la sintomatología no fue compatible con el liposarcoma hasta abril de 2010, lo que basa en los distintos informe que recoge, por lo que no estaba indicado con anterioridad la realización de pruebas diagnósticas de imagen, añadiendo que la lesión del nervio femoral es una complicación descrita que el paciente conocía y asumió como posible al rubricar el consentimiento informado, impugnado, en todo caso, las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, la parte actora imputa, en primer lugar, a la Administración Sanitaria una demora en el diagnóstico del liposarcoma retroperitoneal al no habérsele practicado con anterioridad las oportunas pruebas diagnósticas, como se hicieron en abril de 2010 con un TAC y RMN, a lo que oponen las partes demandadas que hasta dicha fecha la sintomatología no era compatible con el liposarcoma, por lo que ningún retraso cabe estimar, y en tal sentido no se cuestiona que tras la consulta de abril de 2010, en la que se aprecia una masa en FII, el TAC realizado revela masa de 35 x 15 cm. que se extiende desde flanco izquierdo a región pancreática llegando a región crural, y la RMN pone de manifiesto masa compatible con liposarcoma, siendo intervenido quirúrgicamente, y con ello, la prueba practicada pone de relieve que el síntoma principal es el dolor abdominal (52 al 60% de los casos), pero también un alto porcentaje (44%) presentan otros síntomas acompañantes como vómitos, distensión abdominal, estreñimiento, dispepsia o cuadros oclusivos intestinales, independientes o concurrentes, y en el presente caso, con todos los antecedentes del paciente, ya en el 2007 presentaba un cuadro de mareos, vómitos, diarrea, dolor abdominal y nerviosismo para lo que se le pauta Motilium, como se recoge por el perito Sr. Simón , y aparece al folio 21 del expediente en el parte de reclamación firmado por el Gerente de atención primaria, y aunque el Informe de Dictamed, aportado por la Aseguradora, no aprecia esa sintomatología, pues estima que ninguna de las patologías que presentaba el paciente desde años atrás estaba en relación con la existencia de un liposarcoma retroperitoneal, es claro que el mismo se desarrolló hasta un gran tamaño, que sin duda pudo ser diagnosticado con anterioridad, pues la sintomatología que, en conjunto venía presentando el paciente, indicaba agotar las pruebas diagnósticas, que posteriormente se realizaron, para detectar o descartar el liposarcoma, y aunque no se puede concretar el tiempo de retraso, las circunstancias exigían agotar los medios diagnósticos ante una sintomatología muy sospechosa del padecimiento que después se concretó, por lo que no estamos en presencia de una sintomatología continuada, aunque diagnosticasen otras patologías concretas, ajena al diagnóstico que finalmente se produjo, pues en efecto la indicación de pruebas diagnósticas están en función de los síntomas que en el momento de la visita presenta el paciente, como señala el informe del Jefe de Sección de Digestivo del Hospital de Cabueñes, pero lo que se han de concretar de forma indubitada es la sintomatología, que ante el abanico que presenta indicaba descartar o no la grave patología de un liposarcoma, con pruebas para cuya práctica dispone la Sanidad Pública, por lo que cabe apreciar una demora en el diagnóstico a cuyo alcance nos referimos más tarde. Por lo que se refiere a la lesión del nervio femoral en la intervención quirúrgica para abordar la dolencia diagnosticada, hay que decir que es una complicación descrita y que el paciente asumió como posible en el consentimiento informado, lo que corroboran los distintos informes, sin que en dicho acto quirúrgico se aprecie infracción alguna de la lex artis, por lo que es el paciente el que tiene el deber jurídico de soportar el daño, si bien ello conectado con la incidencia, en su caso, del desarrollo del tumor por el retraso en el diagnóstico, que en el caso no puede precisarse.

SEXTO.-Con lo anterior, estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que el recurrente refiere, sino como el mismo acoge, subsidiariamente, una pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimientos, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, la cuantía del retraso en el diagnóstico y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un diagnóstico más temprano, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 100.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución.

SÉPTIMO.-Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Bernabe , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 100.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.