Sentencia Administrativo Nº 179/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2013 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 184/2013 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 29 DE ABRIL DE 2013 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 146/2012.

SENTENCIA NÚMERO:179/2016

SENTENCIA: 00179/2016

En Zaragoza a 7 de abril de 2016, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana.

Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante el Ayuntamiento de Ejea de los Caballeros representado por el Procurador D. Emilio Pena Bonilla y defendido por los Letrados D. Ignacio Pemán Gavín y D. Germán Jiménez Ruiz.

Apelada Dª. Covadonga representada por la Procuradora Dª. María Belén Gómez Romero y defendido por el Abogado D. Juan Antonio Rubio Morer.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Acuerdo de 26 de marzo de 2012 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ejea de los Caballeros por el que desestimando -entre otras las alegaciones de la actora se concede licencia ambiental de actividad clasificada a D. Jose Daniel en representación de Café Anberhu, S.C.V. para ampliación de Bar Cafetería con cocina a Bar con música (Karaoke) en Calle Toril, 5 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza).

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) Según consta en la sentencia y no es contradicho, 1) Se solicitó por Jose Daniel ampliación de actividad de Bar cafetería a Bar con música el 28 de julio de 2011. 2) Se requirió el 14 de septiembre de 2011 por el Arquitecto Municipal nuevo proyecto completo con certificación de aislamiento por ruido en el local con 'medición en cada uno de los pisos afectos en el edificio'. 3) Se presenta el 14 de octubre de 2011, memoria de actividad para Bar con música, en la que se indica que se habían medido los ruidos en la vivienda 1º A y 1ª B, no cumpliendo los límites en el 1º B, por lo que ha de incrementarse el aislamiento acústico. 4) A la vista de ello hay informe favorable el 20 de octubre de 2011, del Técnico municipal 5) Presenta alegaciones la Comunidad de Propietarios en el que entre otras cuestiones indica que no se ha medido en horario nocturno cuando es precisamente el que puede ocasionar más molestias, oponiéndose a la concesión de la licencia. 6) Constan denuncias por actividad molesta por ruido en los folios 143 y siguientes del expediente. 7) El 25 de enero de 2011, el INAGA, -entre otras cuestiones-, requiere estudio acústico de conformidad a la Ley 7/2010 de 18 de noviembre de protección contra la contaminación acústica de Aragón. 8) El 10 de febrero de 2012 se presenta anexo de la memoria para cumplir los requerimientos del INAGA. 9) El 13 de marzo de 2012 la Comisión Técnica de Calificación, califica la actividad como molesta, considera suficientes las medidas correctoras e informa favorablemente la licencia con condiciones. 10) Con posterioridad se otorga la licencia.

2) En la sentencia se da cuenta de las denuncias presentadas por la actora y su vecina ante el Servicio de Protección de la naturaleza de la Guardia Civil, que fueron finalmente objeto de medición por el indicado servicio documentadas en los informes de 2 de mayo y 11 de junio de 2012, correspondiente a mediciones llevadas a cabo el 25 de marzo, 19 de abril de 2012 y 19 de abril, 20 de mayo, 25 de mayo y uno de junio de 2013 en horario nocturno. En todas ellas se hace mención a que se ha incumplido los límites de inmisión de ruido establecido en el art. 25 del R.D. 1367/2007 que desarrolla la Ley 37/2003 de Ruido. Y a la vista de la normativa de aplicación que no es otra que el art. 39 del PGOU de Ejea de los Caballeros, Ley 7/2010 de 18 de noviembre de Protección contra la contaminación acústica de Aragón, Ley 37/2003 del Ruido y el R.D. 1367/2007 que desarrolla la citada ley, concluye el Juzgador de instancia que ha de anularse la licencia pues era procedente verificar la idoneidad de la instalación, algo que no se ha efectuado con eficacia en atención a los informes aludidos. No obstante la nulidad hace notar el Juez de instancia que la actora no ha prestado colaboración con las autoridades municipales para comprobar lo denunciado y por ello acuerda en el fallo de la Sentenciaque con expresa nulidad de la licencia, una retroacción de actuaciones para requerir a la licenciataria la justificación de que cumple con las condiciones técnicas que impidan la generación de niveles de inmisión que superen los permitidos legalmente, pudiendo recabar la Administración la autorización de la señora recurrente, al objeto de posibilitar la realización de nuevas actividades de comprobación (preferentemente en los horarios de máxima contaminación acústica) siempre y cuando obviamente dicha señora preste su consentimiento y sin perjuicio de que la actividad de bar con música ya no cuenta con título habilitante de la actividad.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Revocación de la Sentencia y declaración de que el acuerdo recurrido es conforme a derecho.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

1) El Ayuntamiento entiende que se ha vulnerado el art. 61.b) de la Ley 7/2006 de 22 de junio de Protección Ambiental de Aragón que atribuye a la licencia de actividad un control reglado sobre el proyecto. Si este es correcto debe otorgarse la licencia. Si la actividad conlleva un incumplimiento de nivel de ruido debe de ejercerse un control a posteriori tal y como establecen los arts. 72 y ss de la citada Ley .

2) Se han dado efectos retroactivos a las mediciones efectuadas por la Guardia Civil. El informe tuvo entrada en el Ayuntamiento el 9 de mayo de 2012, cuando la licencia es de 26 de marzo de 2012 (dice erróneamente mayo).

3) Si el Ayuntamiento hubiera tenido conocimiento de la denuncia debería haber abierto un expediente de carácter informativo para comprobar la extralimitación, que pudiera llevar a la revocación de la licencia.

4) Inadecuada consecuencia de la falta de colaboración de la actora en la medición acústica. No pudieron medir a pesar de acudir en reiteradas ocasiones al domicilio de la actora. El hecho de obligar al Ayuntamiento a la medición acústica sin tener la seguridad de que pueda medir en el domicilio de la actora, puede determinar que no pueda concederse la licencia a pesar de que el licenciatario cumpliese con los estándares exigidos.

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Confirmar la Sentencia objeto del recuso de apelación.

Resumen de los motivos de oposición al recurso de apelación.

No puede concederse la licencia, pues en el expediente nunca se comprobó que cumpliera los estándares mínimos de inmisión de ruido. Los controles que se habían efectuado fueron realizados en horario de tarde y no de noche.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 27 de mayo de 2013.

Se señaló para votación y fallo el 30 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: La licencia de actividad. El control en la medición de los niveles de inmisión de ruido, con carácter previo a su concesión.

En los motivos primero y tercero del recurso de apelación se sostiene por el Ayuntamiento que ha de concederse la licencia ambiental o de actividad si el proyecto -sobre el papel- es adecuado y cumple con los requerimientos previos establecidos. Si una vez que la actividad está en funcionamiento, ésta incumple algún precepto o límite de emisión o inmisión, entonces lo que procede es actuar conforme dispone los arts. 72 y siguientes de la Ley 7/2006 (o art. 38 del RAMINP), esto es comprobar si hay extralimitación, requerir para subsanación y si es el caso imponer multa o suspender la actividad o incluso llegar a revocar la licencia. La Sentencia al exigir que todo eso se haga en sede de la licencia ambiental, quiebra el tradicional esquema de control en los titulos autorizantes. Comprobar que no se superan los límites de inmisión de ruido es el fundamento de la licencia de funcionamiento.

Pues bien ni el Ayuntamiento ha actuado de esta forma, ni las normas aludidas y de aplicación al caso permiten sostener que se puede conceder la licencia sin comprobar y verificar -si es el caso-, la extralimitación en lso niveles máximos de emisión e inmisión de ruido.

Basta ver el expediente y el resumen que de él se hace en la Sentencia para comprobar que el Ayuntamiento solicitó al actor que midiese en los pisos afectos del edificio, con carácter previo a la concesión de la licencia. No comprobó sólo que el proyecto era adecuado, pidió certificación de las mediciones.

Pero es que la normativa aludida tampoco excluye de comprobación. El art. 61 de la Ley 7/2006 dice:

Finalidad. La licencia ambiental de actividades clasificadas tiene como finalidad: a) Prevenir y reducir en origen las emisiones contaminantes al aire, agua y al suelo que pueden producir las correspondientes actividades que son susceptibles de afectar al medio ambiente. b) Comprobar, en el marco de las competencias municipales, la adecuación de la actividad a las ordenanzas municipales, a la legalidad urbanística, a la normativa de seguridad.

Y para reducir y comprobar esas emisiones contaminantes como es el ruido exige en el procedimiento aportar la siguiente documentación, según el art. 64.2:

A la solicitud deberá acompañarse la documentación establecida reglamentariamente, y, como mínimo, la siguiente: a) Proyecto técnico completo redactado por técnico competente en la materia y visado por el colegio oficial correspondiente. b) Memoria descriptiva de la actividad, que contendrá como mínimo los aspectos relativos al emplazamiento de la actividad y su repercusión en el medio ambiente, en especial la descripción de los tipos, cantidades y composición de los residuos generados, vertidos, emisiones contaminantes en todas sus formas, incluidos ruidos y vibraciones, la gestión prevista para ellos, riesgo de incendios y otros de la actividad, el estudio y propuesta de medidas preventivas, correctoras y de autocontrol previstas, así como las técnicas de restauración del medio afectado y programa de seguimiento del área restaurada, en los casos de desmantelamiento de las instalaciones y cese de la actividad. c) Justificación del cumplimiento de la legislación ambiental y sectorial aplicable a la actividad, de la normativa de seguridad y salud y, en su caso, de las ordenanzas municipales que resulten de aplicación. d) Declaración de los datos que a juicio del solicitante gozan de confidencialidad amparada en la normativa vigente. e) Cualquier otra información que resulte relevante para la evaluación de la actuación desde el punto de vista ambiental.

Esto es no sólo se pide una memoria de actividad, sino también la justificación del cumplimiento de la legislación ambiental. Y esta legislación obliga a respetar unos niveles máximos de emisión e inmisión de ruido, tal y como se expresa en la Sentencia. Y la forma más evidente de comprobarlo es aportar una certificación de medición, efectuada desde el lugar en el que hay que cumplir los niveles de inmisión que no es otro que los domicilios de los vecinos. Por tanto exigir en trámite de licencia ambiental esa certificación -como reiteramos ya hizo el Ayuntamiento-, no es contrario a derecho. La concesión de la licencia es un medio instrumental para garantizar que la actividad no genere molestias. Y no se alcanza a ver como de otra forma -como dice la Sentencia- se podría cumplir el mandato establecido en el art. 26.3 de la ley 7/2010 de 18 de noviembre de protección contra la contaminación acústica de Aragón que obliga a no autorizar actividad que supere los límites máximos establecidos en la Ley.

Ninguna instalación, construcción, modificación, ampliación o traslado de cualquier tipo de emisor acústico podrá ser autorizado, aprobado o permitido su funcionamiento por la Administración competente si se incumple lo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo en materia de contaminación acústica.

Lo que en realidad ha ocurrido en este procedimiento es que la actora, no está de acuerdo con los certificados presentados, por un concreto motivo porque no han medido en horario de noche. La Sentencia por tanto no infringe la naturaleza de la licencia de actividad o ambiental. Es extremadamente adecuada a lo previsto en la norma. En el ejercicio del control ambiental, la Sentencia achaca al Ayuntamiento que no son correctos los certificados de medición, algo necesario para conceder la misma y ello lo sostiene de la única manera que se puede sostener con una prueba posterior, en este caso por una prueba pericial cualificada, como es la medición del Seprona.

Contestando a lo indicado en el punto tercero de la apelación, esto no significa que el Ayuntamiento deba anteponer el sistema de inspección al momento de concesión de la licencia pues como venimos diciendo en la fase de concesión de la licencia también hay que controlar los agentes contaminantes, como es el ruido.

Procede desestimar los presentes alegatos.

SEGUNDO: Los informes del Seprona no se aplican retroactivamente. Son prueba pericial que demuestra el incumplimiento de la necesaria justificación de cumplimiento de los límites sonoros.

Aquí no ha habido una aplicación retroactiva de unas mediciones, cuando ya se ha concedido la licencia. Reiteramos que estamos en presencia de una prueba pericial -cualificada por ser expertos en la materia los agentes del Seprona de la Guardia Civil y por la imparcialidad- que se ha practicado para acreditar que no eran completas las presentadas como anexo a la memoria y que por lo tanto no debió autorizarse.

Pero es que además no podemos dejar de reseñar que en el expediente constan denuncias desde noviembre de 2011, indicando que el Bar funcionaba con música y que los días en que se midieron los ruidos por el Seprona, son incluso anteriores a la propia concesión de la licencia (consta una medición del día 25 y la licencia es del día 26). Esto es se modificó la actividad antes de ser autorizada.

TERCERO: La falta de autorización de la actora en las mediciones.

Se queja por el último el Ayuntamiento de que la actora no diese su consentimiento a las mediciones y que por ello no se pudiese comprobar la incidencia del ruido en su domicilio y reprocha a la Sentencia que condene a una retroacción procedimental obligando a medir en el domicilio de la actora pero sólo si ella da su consentimiento. Dice el Ayuntamiento que ello será tanto como dejar en las solas manos de la actora la autorización de la actividad.

Pues bien la retroacción procedimental a la que condena la Sentencia al Ayuntamiento es correcta para salvaguardar los intereses en conflicto, a salvo que se interprete en el sentido de que sólo con la autorización de la actora es posible medir. Es claro que en primer término será preciso la autorización de la actora pero si ella no diera el mismo y fuese estrictamente necesario para autorizar la actividad, el Ayuntamiento podrá solicitar en ejecución de Sentencia autorización al Juez de lo Contencioso ( art. 109 en relación con el art. 8.6 de la LRJCA ) para efectuar la medición desde el domicilio de la actora. Si no fuera posible obligar a la medición es cierto que haríamos depender la autorización de la voluntad de la actora, algo no admisible en derecho.

En este punto ha de estimarse el recurso y ampliar o modificar la retroacción procedimental impuesta en Sentencia.

CUARTO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser estimado en parte el recurso de apelación no han de imponerse las costas al Ayuntamiento recurrente, manteniendo las impuestas en primera instancia que no han sido objeto de recurso y ante la sustancial estimación del recurso.

Fallo

ESTIMAR SOLO EN PARTE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

CONFIRMAR LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO, A SALVO LA RETROACCIÓN PROCEDIMENTAL QUE SE COMPLETA O MODIFICA CON LO INDICADO EN EL FUNDAMENTO TERCERO DE ESTA SENTENCIA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.