Sentencia Administrativo Nº 179/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00179/2016

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 8/2016

Autos Juzgado

Nº 12/2012 (PIEZA EJECUCIÓN)

SENTENCIA

Nº 179

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 6 de abril de 2016.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears la presente pieza de medidas cautelares seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandada apelante D. Rogelio , D. Jose Miguel . SUPERMERCADOS LLAFER,S.L., PROMOCIONES E INVERSIONES MALLORQUINAS,S.A, NOVA AREA,S.L. representados por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Nobles y asistida del Letrado D. José Ferriol Bordoy; y el AYUNTAMIENTO DE CALVIArepresentado por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló y asistido del Letrado D. David Salvá Martín.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. El auto de fecha 7 de julio de 2015 , dictado en fase de ejecución de la sentencia Nº 389 de 18 de octubre de 2010, acordó:

'Desestimo la petición sobre imposibilidad legal y/o material de cumplir la sentencia formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Calvià, en consecuencia ordeno la retirada de los toldos o lonetas y marquesinas o estructuras fijas dotadas de pilarcillos sobre las que se han instalado las referidas lonetas o toldos, lo cual se deberá llevar a efecto en el plazo máximo de un mes.

Se alza la suspensión de las multas coercitivas impuestas al Alcalde del Ayuntamiento de Calvià, las cuales volverán a ser impuestas y se reiteraran caso de que no se de cumplimiento a lo acordado en el plazo establecido.

Se imponen las costas de este incidente al Ayuntamiento de Calvià'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las partes codemandadas y admitido en un solo efecto, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 5 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. Aunque son trámites sobradamente conocidos por las partes, conviene repetir una resumida secuencia de actuaciones que nos han llevado a la controversia actual.

1º) En fecha 18 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 dictó Sentencia número 389/2010, en el Procedimiento Ordinario 11/2006, cuyo fallo estableció: '1º.-) Estimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de Dª. Dolores contra la desestimación presunta de la solicitud formulada en fecha 09/09/2005 ante el Ayuntamiento de Calvià en petición del 'inmediato inicio de uno o varios expedientes de infracción urbanística por los hechos denunciados; y tramitados los mismos tanto de la parte sancionadora, como en la de restablecimiento de la legalidad urbanística , disponga la retirada de toldos, marquesinas y expositores situados en contra de la Ordenanza antes mencionada ' ....3º.-) Condenar al Ayuntamiento de Calvià a incoar los correspondientes expedientes sancionadores y de restablecimiento de la realidad física infringida, en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la firmeza de la presente Sentencia al representante procesal del Ayuntamiento a fin de que una vez ultimados los mismos, tanto en la parte sancionadora como en el restablecimiento de la legalidad sancionadora como en el restablecimiento de la legalidad vigente, disponga la retirada de los toldos, marquesinas y expositores en los locales comerciales situados en la proximidad de la farmacia sita en el Paseo de Illetes, 2 esquina con la carretera de Andratx '. .

2º) En ejecución de la referida sentencia se sucedieron diversas actuaciones que concluyó con auto nº 212/2014, dictado el 9 de junio por la Ilma. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , declarando ejecutada la Sentencia, ordenando el archivo de la pieza de ejecución.

3º) El referido auto 212/2014 fue motivo de recurso de apelación resuelto por sentencia Nº 171 de 16 de marzo de 2015 que, en definitiva, vino a apreciar que la sentencia no estaba completamente ejecutada y por ello, tras revocar el auto 212/2014 acordó que ' Si bien las estructuras metálicas se amparaban en unas licencias otorgadas en los años 1986 y 1987, los toldos, marquesinas y expositores han sido objeto de un pronunciamiento judicial firme (sentencia 389/2010), la cual debe ser cumplida, por lo que debe estimarse el recurso de apelación, en el sentido de no tener por ejecutada la Sentencia, debiendo mantenerse las multas coercitivas impuestas en su día al Sr. Alcalde hasta el total cumplimiento del fallo sin perjuicio de que solicite y se acuerde, en su caso, la imposibilidad legal o material de ejecutar el mismo.'

4º) Reiniciada la ejecución de sentencia, los ahora apelantes plantearon ante el Juzgado que se había producido la eventualidad prevista en la sentencia de esta Sala Nº 171 de 16.03.2015 , es decir, que se había producido la imposibilidad legal o material de ejecutar aquella sentencia y ello porque: a) aunque resta por retirar los toldos, los actualmente instalados cumplirían con las Ordenanzas Municipales por lo que se habría producido su legalización sobrevenida y que justifica su no retirada y b) no hay ya marquesinas algunas susceptibles de ser retiradas.

5º) Mediante el auto aquí apelado (de fecha 7 de julio de 2015 ) se desestima que proceda el archivo por imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia y se adoptan medidas coercitivas a al ejecución, ordenando ' la retirada de los toldos o lonetas y marquesinas o estructuras fijas dotadas de pilarcillos sobre las que se han instalado las referidas lonetas o toldos, lo cual se deberá llevar a efecto en el plazo máximo de un mes'.

El Ayuntamiento de Calvià y las entidades propietarias de locales sobre los que se proyecta la ejecución se oponen al auto de ejecución argumentando que:

A) El auto equipara las 'marquesinas' a que se refería la sentencia de cuya ejecución se trata 'con las estructuras fijas dotadas de pilarcillos' -a los que no se refería la sentencia-, y ordena también al retirada de tales estructuras. Es decir, se produce un exceso en cuanto al contenido de lo que debe ser ejecutado. En cualquier caso, dichas estructuras contarían con el amparo de la licencia municipal de obras inicial (expediente NUM000 )

B) Imposibilidad legal de retirar los todos pues están amparados por la legalidad, toda vez que la licencia de obras inicial de 1986 ya había contemplado la posibilidad de estructuras formando pérgolas y su posible cubrición mediante toldos o lonetas.

La parte que insta la ejecución y aquí apelada, se opone al recurso argumentando que las adversas pretenden la inejecución de la sentencia ya firme.

SEGUNDO.Con respecto a las marquesinas y ante la argumentación municipal que las mismas ya no existen o ya han sido retiradas, el auto apelado interpreta que ' cuando la sentencia señalaba 'marquesinas' hacía referencia a las 'estructuras fijas dotadas de pilarcillos que ocupan las terrazas privadas de los locales sobre las cuales se instalaron cubiertas rígidas ilegales' (en los términos del jefe de Disciplina Urbanística), sino no se entiende a qué se refería la sentencia con las marquesinas, pues a algún elemento se debía referir y si no se trataba de los 'toldos' ni de los 'expositores', lo que resta son las aludidas estructuras fijas para soportar los toldos o lonetas a las que el juzgador llamó 'marquesinas'.

Pues bien, discrepamos dicha interpretación. Una vez que el propio auto indica que 'una marquesina es una cubierta (normalmente de vidrio) frente a una puerta, un porche o una ventana, que sirve como un refugio de la lluvia, viento o sol' y si partimos de la premisa que al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo algunos de los locales denunciados tenían cubierta la terraza litigiosa por medio de cubiertas rígidas , sin duda podemos entender que la sentencia hacía referencia a tales cubiertas rígidas.

Pero las cubiertas rígidas (tipo sandwich) y que el propio Ayuntamiento reconoce que no estaban previstas en la licencia de obras de 1986, ya fueron retiradas por los ejecutados, por lo que la sentencia estaría cumplida en este punto y no cabe extender la ejecución a otras obras no contempladas expresamente en el fallo de la sentencia. La retirada de las cubiertas rígidas o marquesinas ilegales, consta en las visitas de inspección de 3 y 4 de julio de 2013.

Concretamente, la sentencia no ordenó la retirada de las 'estructuras fijas dotadas de pilarcillos que ocupan las terrazas privadas de los locales sobre las cuales se instalaron cubiertas rígidas ilegales', como ahora ordena el auto apelado.

La sentencia de esta Sala Nº 171 de 16 de marzo de 2015 ya distinguía unas de otras al decir: ' Si bien las estructuras metálicas se amparaban en unas licencias otorgadas en los años 1986 y 1987, los toldos, marquesinas y expositores han sido objeto de un pronunciamiento judicial firme (sentencia 389/2010), la cual debe ser cumplida...'

Se ordenó la retirada de las marquesinas, es decir de las cubiertas rígidas -en los locales que las habían instalado, no todos- y a ello se podía ceñir la ejecución.

Acreditada la retirada de las cubiertas rígidas o marquesinas, nada queda por ejecutar al respecto.

TERCERO.Con respecto a los toldos, toda la argumentación de los apelantes se resume en afirmar que: 1º) desde el punto de vista de la descripción de elementos en la Ordenanza Municipal, por 'toldo' (art. 6.3) se entendería aquella cubierta de lona extensible sujetos a la fachada y con vuelo máximo de 3,50 metros, y no son éstos elementos los que hay en los locales denunciados; y 2º) que si se entiende por 'toldo' aquellas lonas que cubren las pérgolas, en realidad los mismos están autorizados por la propia licencia municipal de obras ( NUM000 ) ya que en el proyecto se contempla la posibilidad de pérgolas cubiertas por toldos.

Pues bien, si el Ayuntamiento y sus técnicos nos afirman que en las terrazas litigiosas no hay 'toldos' de los descritos en el art. 6.3 de la OMM, es decir, de los anclados a la fachada y con vuelo de hasta 3,50 mtrs., pues nada hay que ejecutar respecto a los mismos.

Pero con respecto a las lonas que cubren las pérgolas y que sí existían al tiempo de interponerse el recurso que dio lugar a la sentencia ejecutada -y que se mantenían al tiempo de dictarse la resolución apelada- no cabe sino identificarlos con los 'toldos' a que se refiere la sentencia, pues no hay otros. Una vez descartado que al tiempo de interponerse recurso contencioso-administrativo hubiese toldos de los descritos ahora en la OM (anclados a la fachada y con vuelo) la demanda y sentencia solo podían referirse a los otros, es decir, los sustentados por las pérgolas.

Ante ello, poco importa ahora la disquisición de si eran toldos/lonas amparados por la licencia inicial de 1986 por cuanto ello debió ser invocado y discutido en el pleito que dio lugar a la sentencia de 18 de octubre de 2010 y si no se invocó este argumento -o si se invocó y se desestimó- lo relevante es que ahora, en esta fase de ejecución, no podemos alterar el fallo de la sentencia con argumentos que en el fondo no hacen sino expresar discrepancia con la misma.

La posible cobertura legal derivada de la licencia concedida en 1986 no puede operar como causa sobrevenida que genera la imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia de 2010, pues estas causas, han de ser posteriores a la misma, y no es el caso.

CUARTO.Ante la estimación parcial del recurso, no procede expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio , D. Jose Miguel . SUPERMERCADOS LLAFER,S.L., PROMOCIONES E INVERSIONES MALLORQUINAS,S.A, NOVA AREA,S.L.; y el AYUNTAMIENTO DE CALVIA, contra el auto de fecha 7 de julio de 2015 , dictado en fase de ejecución de la sentencia Nº 389 de 18 de octubre de 2010, el cual se revoca en parte y en su lugar se acuerda:

' 'Desestimar la petición sobre imposibilidad legal y/o material de cumplir la sentencia formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Calvià respecto a los 'toldos', y en consecuencia se ordena la retirada de los toldos o lonetas, lo cual se deberá llevar a efecto en el plazo máximo de un mes.

Se alza la suspensión de las multas coercitivas impuestas al Alcalde del Ayuntamiento de Calvià, las cuales volverán a ser impuestas y se reiteraran caso de que no se de cumplimiento a lo acordado en el plazo establecido.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.