Sentencia Administrativo Nº 1792/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 868/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01792/2008

SENTENCIA Nº 1792

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 868/08, interpuesto, en la representación que ostenta, por un Letrado de los Servicios de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada -el 14 de enero del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 3/07.

Han sido partes apeladas Dña. Marisol y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Dña. Marisol , funcionaria del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, con destino en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 (desde el 26 de julio de 2006 ) de esta Capital, liberada institucional por el Sindicato CSI-CSIF, con permiso a tiempo total para la realización de funciones sindicales, interpuso, el pasado 2 de octubre, recurso contencioso-administrativo especial de protección de los Derechos Fundamentales -por vulneración del art. 28.1 CE - contra la Resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de la CAM de 27 de agosto de 2007, denegatoria de su solicitud de abono, en condiciones de igualdad respecto de los restantes funcionarios del mismo Cuerpo y tipo de Juzgado, de 250 € mensuales durante todo el año 2007, cantidad reconocida en el Acuerdo Sectorial para el Personal funcionario de la Comunidad de Madrid al servicio de la Administración de Justicia para los años 2005-07.

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado nº 23, lo tramitó bajo el nº de autos 3/07 , dictándose Sentencia el pasado día 14 de enero , por la que, con estimación del recurso, se declaraba la nulidad de la resolución recurrida y se reconocía el derecho de la hoy apelada a que se le abone la retribución reclamada.

TERCERO: En escrito presentado el 8 de febrero, la representación procesal de la COMUNIDAD DE MADRID interpuso el presente recurso de apelación contra la precitada Sentencia que, admitido a trámite, fue impugnado por el actor y por el Ministerio Fiscal, siendo elevadas las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sección Octava el día 20 de junio del presente año, ante la que se han personado apelante y apelada.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 23 de septiembre de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia apelada considera que la interpretación del art. 19 de antedatado Acuerdo -con base en el cual la CAM deniega el abono de los 250 € mensuales durante 2007- es limitatitivo del derecho a la libertad sindical y, consiguientemente, vulnera el art. 28.1 CE .

La CAM funda su apelación, básicamente, en la inadmisibilidad del recurso inicial por falta de agotamiento de la vía administrativa (excepción que no había sido contestada en la Sentencia de instancia), en que la cuestión planteada es de mera legalidad ordinaria: interpretación del segundo párrafo del art. 19 del Acuerdo y que siendo estricta aplicación de dicho Acuerdo mal puede vulnerar el derecho fundamental alegado.

SEGUNDO: El primer motivo de la apelación es la supuesta inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa.

Ciertamente el Juzgado no ha dado respuesta a esta excepción procesal planteada en la contestación de la demanda, sin embargo, esta omisión, en el supuesto de autos, carece de trascendencia práctica pues en los procedimientos especiales de protección de derechos fundamentales no es necesario agotar la vía administrativa previa (art. 115 LJCA ), por lo que no cabe acoger la causa de inadmisibilidad incorrectamente planteada.

En cuanto al fondo, no puede olvidar la apelante que si bien, en principio, quedan excluidas de este cauce procesal cualesquiera cuestiones que afecten a la legalidad ordinaria, tal afirmación ha de ser matizada en el sentido de que esto es así salvo que integre, al propio tiempo, una vulneración de un derecho fundamental.

La Resolución administrativa aquí recurrida hace una interpretación restrictiva, como certeramente razona el Juzgado, del apartado segundo del art. 19 del Acuerdo y, en tal sentido, vulneradora del art. 28.1 .

No puede olvidarse que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 30/00, de 31 de enero -invocada por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones a la demanda- y en la que se contempla un supuesto que guarda similitudes con el aquí enjuiciado, declara:

"no corresponde a este Tribunal la determinación de qué situaciones de falta de prestación del servicio tienen cabida en el término "permisos expresamente autorizados" utilizado por el convenio entre la Administración y las organizaciones sindicales, pues se trata de una labor de interpretación del Acuerdo que queda reservada a los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria. Más aún, no nos corresponde tampoco la interpretación de si la situación del liberado sindical tiene cabida en los "permisos expresamente autorizados". Pero sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental invocado, la razón o argumento en virtud del cual la Sentencia impugnada niega al solicitante de amparo el derecho a percibir la gratificación reclamada. Hemos sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo, como aquí ocurre (derecho de libertad sindical: art. 28.1 CE ), y no el derecho reconocido en el art. 24.1 CE , el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas (SSTC 94/1995, de 19 de junio, 127/1995, de 25 de julio, 188/1995, de 18 de diciembre, 17/1996, de 7 de febrero, 37/1998, de 17 de febrero, y 191/1998, de 29 de septiembre ).

Desde esta perspectiva ha de afirmarse que, independientemente de la mayor o menor amplitud que el órgano judicial dé al concepto de "permiso expresamente autorizado", nunca podrá llegar a unos términos que enerven el derecho de quien es representante sindical a no sufrir perjuicios o menoscabos como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad sindical. Como dijimos en la STC 191/1998 , en un supuesto cuya semejanza ha sido resaltada por el Ministerio Fiscal, "un liberado o relevado de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo. Lo anterior puede constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquéllos, como este Tribunal viene diciendo desde las SSTC 70/1982 y 37/1983 ".

QUINTO.- En aplicación de esta doctrina corresponde ahora poner de relieve que el demandante ha sufrido un claro perjuicio económico desde que quedó exento de la prestación de servicios por motivos sindicales, pues antes de que esto ocurriera estaba destinado a un puesto en el que se realizaba trabajo a turnos; él lo llevaba a cabo y, por ello, percibía la correspondiente retribución fijada mensualmente.

En efecto, en el caso contemplado la disminución retributiva sufrida por el demandante se encuentra ligada causalmente al ejercicio del derecho de libertad sindical, tal y como lo configuran para los funcionarios de Policía la Ley Orgánica 2/1986 y su regulación de desarrollo. A diferencia del caso resuelto en la STC 191/1998 , en el cual a un liberado sindical se le negaba un complemento retributivo que nunca había llegado a percibir, en el ahora estudiado el demandante percibía la gratificación antes de quedar exento de la prestación de servicio, por lo que la existencia de un perjuicio económico se manifiesta con la simple comparación de la retribución del demandante antes y después de ser liberado de todo servicio. De ahí que dicho perjuicio se revele como intolerable desde la perspectiva del derecho fundamental invocado".

Pues bien, aplicando la precedente doctrina al caso de autos hay que convenir con la Sentencia de instancia que "entender que para los funcionarios en situación de activo la determinación de este complemento variable se produce sin "carencia" previa y la de los liberados sindicales solo si cumplen un requisito imposible (la carencia previa de un requisito que no podían cumplir porque el concepto retributivo es de nueva conformación) es, sin duda, una interpretación...sobre todo restrictiva de los derechos de los representantes sindicales y al principio de indemnidad...." .

Procede, en consecuencia y con desestimación del recurso de apelación, confirmar la Sentencia.

TERCERO: Con condena en costas a la Administración apelante (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 868/08, interpuesto, en la representación que ostenta, por un Letrado de los Servicios de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada -el 14 de enero del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 3/07. Con condena de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección doy fe.