Sentencia Administrativo Nº 18/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1894/1998 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1894/98

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 18/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

En la Villa de BILBAO, a veintiocho de enero de dos mil cinco.

La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1894/98 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugnan:

1.-Directamente el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, recaído en sesión del 29 de abril 1996, por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de compensación de la Unidad de Ejecución 709.01, Elejabarri, aprobado por la Asamblea General de la Junta de Compensación con fecha 18 de abril de 1.996.

2.- Indirectamente el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en relación a las previsiones sobre el área de reparto 709 de Elejabarri, Unidad de Ejecución 709.1.

Son partes en dicho recurso: como recurrente INMOBILIARIA ALTUBE S.L. ,representada por la Procuradora Dª. MARÍA CRUZ SERRALTA GARCÍA y dirigida por el Letrado D. DANIEL ZUBIMENDI ZAMACONA, posteriormente sustituido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ITURMENDI.

Como demandada AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado por el Procurador D. GONZALO DE AROSTEGUI GOMEZ y dirigido por el Letrado D. GONZALO RUIZ AIZPURU

- Codemandada: VIVIENDAS DE VIZCAYA S.L., representada por el Procurador D. GERMAN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado D. JOSé LUIS CUETO BULNES.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de abril de 1998 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARÍA CRUZ SERRALTA GARCÍA actuando en nombre y representación de INMOBILIARIA ALTUBE S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Bilbao recaído en sesión del 29 de abril 1996 por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de compensación de la Unidad de Ejecución 709.01, Elejabarri, aprobado por la Asamblea General en la Junta de Compensación con fecha 18.4.96; quedando registrado dicho recurso con el número 1894/98.

El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare:

1.- Que el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao es nulo de pleno derecho en lo que afecta al Area de Reparto 709 de Elejabarri, y Unidad de Ejecución 709.1 correspondiente en cuanto declara como sistema local un sistema general, como era y es, el Albergue de Indigentes y Transeúntes del municipio de Bilbao, y demás cuestiones que se contienen en el presente pleito.

2.- La nulidad por ser contrario a derecho del Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao, de fecha 29 de abril de 1996, por el que se aprobó definitivamente el "Proyecto de Compensación" de esta Unidad de ejecución 709-1 de Elejabarri.

3.- El derecho de su representada a que se proceda a la ejecución de dicho Plan corrigiendo su aprovechamiento tipo y sus posibilidades edificatorias.

4.- El derecho de su representada a ser resarcida en todos los daños y perjuicios, que le hayan podido ocasionar y se le sigan ocasionando, como el desarrollo de este planeamiento y de las actuaciones habidas, de forma tan absolutamente ilegal entre el Ayuntamiento de Bilbao y Viviendas de Vizcaya S.A., indemnización que habrá de fijarse en trámite de prueba o en su caso en período de ejecución de sentencia.

Condenando a la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas del presente procedimiento.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso, por haberse presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido, de conformidad con el art. 69 e) de la Ley de la Jurisdicción. Subsidiariamente, desestimar íntegramente el presente recurso, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En los escritos los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

Inicialmente se señaló para votación y fallo para el día 28 de mayo de 2002, siendo por resolución del 29 siguiente, por la que se acordó oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 11 de la Ley 17/1994 del Parlamento Vasco, acordándose por auto de 28.6.02, elevando las actuaciones al Tribunal Constitucional, que admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4920/2002 por providencia de 17 de junio de 2003.

Remitida la correspondiente sentencia testimoniada dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 18 de noviembre de 2004, se levantó la suspensión de las actuaciones.

SEXTO.- Por resolución de fecha 22/12/04 se señaló el pasado día 11/12/05 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por INMOBILIARIA ALTUBE S.L. se recurre directamente el Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Bilbao, recaído en sesión del 29 de abril 1996, por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de compensación de la Unidad de Ejecución 709.01, Elejabarri, aprobado por la Asamblea General en la Junta de Compensación con fecha 18.4.96.

El acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Compensación también dispuso que debía ser adaptado al convenio suscrito con el Ayuntamiento de Bilbao y aprobado el 6 de marzo de 1995, recogiendo las especificaciones de los informes de la Subárea de Gestión.

En la demanda, como vamos a ver a continuación, se ejercite impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en relación a las previsiones sobre el área de reparto 709 de Elejabarri, Unidad de Ejecución 709.1, la única unidad de ejecución prevista en el área de reparto, en relación con la previsión de un sistema general, el albergue de indigentes y transeúntes del municipio de Bilbao.

SEGUNDO.- Pretensiones plasmadas en la demanda.

A continuación ya procede trasladarnos a las peticiones que se incorporan en la demanda, que tienen un contenido complementario, en cuatro sentidos.

En primer lugar, se pide que se declare nulo de pleno derecho el PGOU de Bilbao en lo que afecta al Área de reparto 709 de Elejabarri, unidad de ejecución 709.1, y ello en relación con lo ya anticipado vinculado a que declara como sistema local lo que se considera un sistema general, el albergue de indigentes y transeúntes del municipio de Bilbao.

En segundo lugar, se pide que se declare la nulidad de lo que directamente se recurre, esto es, el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 29 de Abril de 1996 por el que se aprobó definitivamente el proyecto de compensación de la unidad de ejecución 709.1 de Elejabarri.

En tercer lugar, se pide que se declare el derecho de la recurrente a que se proceda a la ejecución del plan corrigiendo su aprovechamiento tipo y las posibilidades edificatorias de acuerdo con el contenido de lo que traslada en los fundamentos jurídicos de la demanda, a concretar en el periodo de prueba y en las conclusiones del recurso.

Por último, se pide que se declare el derecho de la recurrente a ser resarcida de los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar y se le ocasionen con el desarrollo del planeamiento y las actuaciones habidas, con remisión a lo actuado por el Ayuntamiento de Bilbao y Viviendas de Vizcaya S.A., aquí codemandada, remitiéndose la fijación de la indemnización al tramite de prueba y, en su caso, al periodo de ejecución de sentencia.

En el curso de los autos se ha incorporado al debate de la presente litis la incidencia de la exigencia o no de cesión del 15%, en lo que interesa a la fecha de aprobación definitiva del proyecto de compensación recurrido, abril de 1996, inicialmente y como se trasladó por la Sala como consecuencia de los pronunciamientos anulatorios de la sentencia del TC 61/97 de 20 de marzo, posterior al acuerdo aquí recurrido por lo que se llegó a plantear la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 11 de la Ley 17/94 del Parlamento Vasco, que ya podemos anticipar dicho debate ha de quedar excluido por cuanto que el TC ha venido a confirmar la constitucionalidad de las previsiones del art. 11 de la Ley Autonómica, por lo que, en lo que interesa y en el ámbito de la unidad de ejecución, exigible era el 15% de aprovechamiento urbanístico estando a la fecha 29.4.96, y ello con la cobertura de las previsiones que quedaban en vigor del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, de la previsión genérica de cesión como normativa básica, complementado con las previsiones del art. 11 de la Ley 17/94, en cuanto plasma que la cesión será del 15% del aprovechamiento.

Aquí sólo queda remitirnos a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de fecha 18 de noviembre de 2004, recaída en la cuestión de inconstitucionalidad 4920/2002, que está incorporada en autos, junto al voto particular.

TERCERO.- Inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo

Eso dicho, y antes de entrar a recoger el planteamiento argumental de la demanda, hay de analizar, en primer lugar, la pretensión de inadmisibilidad que se incorpora por la contestación del Ayuntamiento de Bilbao, vinculada a la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, a lo que se adhiere la codemandada Viviendas de Vizcaya.

El Ayuntamiento considera que estamos ante un recurso inadmisible por haberse presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido en la Ley de la Jurisdicción porque los presentes autos se inician con el escrito de interposición de 29.4.98, y ello sin perjuicio de la incidencia que debe tener, como vamos a ver, el que en su momento por la recurrente se interesara la implicación del recurso 953/96, que venía ya interpuesto contra la aprobación de los Estatutos y Bases de actuación.

Con independencia de concretas particularidades que se derivan del régimen transitorio, la Disposición Transitoria Segunda 1 de la LJ de 1998, en relación con el procedimiento ordinario va a señalar que los recursos contencioso administrativos interpuestos con anterioridad a su entrada en vigor continuarán sustanciándose con arreglo a las normas que regia a la fecha de su iniciación, lo que nos lleva en este caso a la Ley de la Jurisdicción de 1956, aunque en relación con la sentencia se ha de aplicar el régimen establecido en la nueva ley de la Jurisdicción porque así lo establece la Disposición Transitoria Segunda 2, como excepción al el régimen general de irretroactividad establecido en su punto 1.

A continuación veamos que razona el Ayuntamiento de Bilbao para defender la inadmisibilidad por extemporánea del recurso; se dice que está acreditado que la recurrente recibió la notificación del acuerdo aprobatorio del proyecto de compensación el 20 de mayo de 1996, que fue el 19.7.96, cuando quedaba un día para el vencimiento del plazo para la interposición del recurso, cuando se presentó ante la Sala solicitud de ampliación del recurso a dicho acto administrativo, en relación con el recurso 953/96, que ya hemos dicho era el recurso dirigido contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Bilbao, recaído en sesión de 20.12.94, por el que se apruebaron definitivamente los estatutos y bases de actuación para la ejecución mediante el sistema de compensación de la U.E. 709.01 del Área de Reparto 709 en Elejabarri, recurso en el que recayó sentencia 64/02 de 17 de enero.

Como se señala la ampliación fue rechazada por auto de la Sala de 18.12.97, que ya acompañó la parte recurrente junto al escrito de interposición del recurso, folio 10 y 11 de los autos, y que también acompaña el ayuntamiento con su contestación, resolución notificada a la parte recurrente el 24.4.98.

Aquí hemos de señalar que la parte dispositiva de dicho auto precisó que no había lugar a la ampliación solicitada, sin perjuicio de que la parte pueda, dentro del plazo correspondiente, formular el oportuno recurso contencioso administrativo,

Para le ayuntamiento, con la interpretación más favorable para la recurrente, a partir de la notificación del auto de no ampliación le restaría un solo día para interponer el recurso contencioso administrativo, el que no había agotado del plazo de los 2 meses hasta que solicitó la ampliación en el recurso 953/96, por lo que como la interposición del recurso se efectuó el 29.4.98, lo habría sido 5 días después de la notificación del auto de ampliación y por ello, según el Ayuntamiento, de forma extemporánea.

El Ayuntamiento señala que esa sería la interpretación más favorable porque el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo no se habría interrumpido por la solicitud de ampliación del recurso, señalando que por criterio de prudencia debería haberse interpuesto el recurso en el plazo de 2 meses a contar desde la notificación del acto impugnado, sin esperar a que la Sala resuelva sobre la ampliación; en relación con ello el Ayuntamiento traslada, parcialmente, el auto del TS de 25.9.92 (RJ 6946) donde se recoge que el límite temporal a la viabilidad procesal del recurso es un plazo de caducidad, que no puede quedar a al arbitrio de las partes ni sería susceptible de ampliación suspensión o reapertura.

El ayuntamiento anticipa, ante la previsible alegación que se pueda efectuar por la contraparte en el sentido de que el plazo de 2 meses se empezaría a contar de nuevo desde la notificación del auto de la Sala de 18.12.97 que rechazó la ampliación del recurso, que ello sería improcedente, con remisión nuevamente al carácter improrrogable del plazo para interponer recurso contencioso administrativo, que arrancó desde la notificación del acto que se impugna, con remisión a los arts. 58.3 de la LJ 1956, considerando además que no cabría aplicar analógicamente lo previsto en el art. 45.2 de la misma, en cuanto establece que cuando el Tribunal rechace la acumulación ordenará a la parte que interponga por separado los recursos en el plazo de 30 días.

Al respecto se señala que ello fue así plasmado por la Sala en el Auto de 29.4.99 en el recurso 475/98 EDJ 1999/30444, señalando que se habría concluido que con la petición de ampliación del recurso no se habría llevado a cabo aún la interposición, resolución de la Sala, de su Sección 1ª que se acompaña como doc. 2 con la contestación.

Con todo ello el Ayuntamiento insiste que sólo caben en un supuesto como el presente dos interpretaciones posibles: entender que el plazo finaliza en todo caso a los dos meses desde la notificación del acto impugnado y sin que la solicitud de ampliación, aunque se deduzca en plazo hábil, tenga la virtualidad cuando es rechazada de paralizar el cómputo del plazo, considerando que esa es la tesis correcta según el Ayuntamiento, estando a la naturaleza del plazo de interposición como plazo de caducidad no susceptible ni de ampliación ni de suspensión; o en su caso entender que la solicitud de ampliación del recurso paraliza el cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo, que se reanuda automáticamente desde el momento en que el Tribunal notifica a la parte la denegación, considerando que esta tesis no tendría amparo legal expreso, así como que no cabría entender que desde la denegación de la ampliación del recurso la parte tendría un nuevo plazo suplementario de dos meses, incompatible con la naturaleza del plazo, considerando por lo demás que en cualquiera de las tesis expuestas el recurso sería inadmisible por haberse interpuesto de forma extemporánea, procediendo por ello declara la inadmisibilidad al amparo del art. 69 e) de la actual ley de la Jurisdicción, al que remite, como veíamos, su Disposición Transitoria Segunda 2.

La codemandada Viviendas de Vizcaya S.A. se adhiere al planteamiento del inadmisibilidad del Ayuntamiento, a lo que se opone la recurrente en el escrito de conclusiones, insistiendo en que cuando se solicitó la ampliación dentro del plazo de 2 meses desde la notificación del acuerdo aquí recurrido, esto es notificación el 20 de mayo de 1996 y petición de ampliación el 19 de julio de 1997, la recurrente en aquel momento ya acudía al órgano judicial que debía conocer y resolver el asunto sobre el que recurría, precisando que se plasmó en el escrito que lo que se pretendía era con la petición de ampliación impugnar el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de compensación, y se acompañó en aquel momento copia del poder así como del acto impugnado y del escrito anunciador del recurso y acreditación de haber cumplido lo que entonces exigía el art. 110.3 de la Ley 30/1992; se remite al auto de denegación de la ampliación y tras su notificación el 24.4.98, sobre lo que no hay discrepancias, fue el 29 cuando se interpuso el presente recurso, que fue tenido por interpuesto por providencia de la Sala de 14.7.98 ordenando seguir las actuaciones correspondientes; tras otras referencias la recurrente trae a colación la irrelevancia que respecto a los escritos de las partes tiene el error de la calificación de los recursos, con remisión al art. 71.1 y 110 de la Ley 30/1992, concluyendo que en cualquier caso, y desde el momento en que la recurrente recibió la notificación del auto de denegación de la ampliación el 24.4.98, presentó el escrito de interposición el 29 siguiente, según ella ea cuarto día en el que tenía que producirse la subsanación del error, señalando finalmente que resultaría interesante que la contraparte hubiese aportado el Boletín Oficial como última comunicación pública de la aprobación del acuerdo y que habría ampliado el plazo para la recurrente.

La LJ de 1956 regulaba la materia referida a acumulación y ampliación del recurso en sus arts. 44 a 48 de forma análoga, en lo que interesa, a la vigente ley de la Jurisdicción de 1998, que lo hace en los arts. 34 a 39.

El art. 46.1 de la LJ de 1956 señalaba que si antes de formalizar la demanda se dicta algún acto o disposición que guardara la relación a que se refiere el art. 44 con otro que sea objeto de un recurso contencioso administrativo en tramitación - en nuestro caso el recurso 953/96 - el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso a aquel acto administrativo o disposición dentro del plazo que señala el art. 48 (ello hemos de ponerlo en relación con la regulación del actual art. 34.1); ya preveía el punto 2 del art. 47 de la LJ derogada, que solicitada la ampliación se suspenderá la tramitación del proceso en tanto no se publiquen respecto de la ampliación los anuncios previstos en el art. 60 y se remite al Tribunal el expediente administrativo.

Tanto el art. 47 de la LJ de 1956 como el 37 de la vigente LJ, regulan el supuesto de interposición de varios recursos contencioso administrativos con ocasión de actos o disposiciones en los que se de alguna de las circunstancias que permitan la acumulación, y el Tribunal podrá en cualquier momento procesal previa audiencia de las partes la acumulación de oficio o a instancia de alguna de las partes.

Vemos como al regularse la acumulación se establece la acumulación inicial e interposición a la demanda, en relación con distintos actos y pretensiones, se prevé la acumulación de recursos interpuestos de forma autónoma en los que concurran presupuestos legales para la acumulación, y asimismo se prevé en su momento, para el supuesto de que ello ocurriera, antes de formalizarse la demanda, y actualmente incluso antes de que la sentencia se dicte, la ampliación al recurso previamente interpuesto, todo ello siempre dentro del plazo de dos meses de interposición del recurso contencioso administrativo.

La Sala considera que el escrito de ampliación del recurso en el fondo es materialmente un escrito de interposición del recurso, vinculado a un recurso preexistente, esto es se interpone el recurso dentro de un recurso en tramitación, para instar que se tramite de forma acumulada y conjunta, lo que aquí se produjo dentro del plazo de dos meses desde la notificación del acto recurrido, en relación con el recurso que venía interpuesto contra el acuerdo que había aprobado los estatutos y bases de actuación de la unidad de ejecución; como se interpuso dentro del plazo de dos meses, ha de considerarse que estaba interpuesto en plazo y por ello, como la Sala rechazó la ampliación, con remisión según leemos en su parte dispositiva a que dentro del plazo correspondiente se podría formular el oportuno recurso contencioso administrativo, ha de considerarse, en un supuesto como el presente, y en cuanto que no se concretó el plazo alguno, que la interposición el 29.4.98, cuando el auto se había notificado el 24 anterior, no puede considerarse que haya caducado el plazo o que la interposición sea extemporánea.

En este ámbito se ha de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del principio pro actione dado que está en juego la inadmisión del recurso contencioso administrativo, esto es el cierre de un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE; podemos traer a colación el resumen de la doctrina del TC recogida, entre otras, en la sentencia 158/00, de 12 de junio, en la que, en lo que interesa, en su fundamento jurídico 5 señala lo siguiente:

" (...) la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero; 115/1999, de 14 de junio; 122/1999, de 28 de junio; 157/1999, de 14 de septiembre, y 167/1999, de 27 de septiembre). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3, y 122/1999, FJ 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, y 122/1999, FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril, "el principio "pro actione" opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" (FJ 2) ".

También es necesario traer a colación la sentencia de 30 de junio de 2004 de la Sección Quinta de la Sala Tercera del TS, que dio respuesta al recurso de casación 1433/02 (RJ 5667) en la que, la interposición de recurso ante un órgano judicial erróneo, se viene a considerar irrelevante, con referencia al Derecho de la Tutela Judicial efectiva, sentencia que en su fundamento cuarto trasladó razonamientos que podemos referirlos a nuestro supuesto:

" (...) Las consecuencias jurídicas que de los hechos ha deducido la Sala de instancia no se compadecen con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española.

A) En primer lugar, la Sala de Cantabria no acoge la solución a que llegó el Tribunal Constitucional en su sentencia 78/91, de 15 de abril ( RTC 1991, 78) porque dijo atender a las circunstancias del caso concreto. Sin embargo, la circunstancia a que atendió fue la de no haber seguido la actora las indicaciones de la Administración, lo cual es una petición de principio, porque esa circunstancia concurrió también en el caso que resolvió el Tribunal Constitucional y forma parte, por lo tanto, de la hipótesis de trabajo.

Lo cierto es que, aparte de esa circunstancia, no hay ninguna otra en la conducta de «Valle de Liencres S.L.» (v.g. demora artificial en la presentación) que imponga solución tan drástica como inutilizar del todo el recurso Contencioso-Administrativo. Al contrario, esa mercantil presentó el recurso cuando todavía faltaba mes y medio para el vencimiento del plazo, presentó alegaciones sobre la incompetencia al quinto día de la notificación y se personó en el Tribunal Superior de Justicia a los dos días de haber sido emplazada (es decir, el día 6 de septiembre de 2000, tal como puede verse en los folios 29 y 35 de los autos).

De forma que no sólo no puede hablarse de negligencia de la parte (fuera del error en el órgano ante el que se interpuso el recurso Contencioso-Administrativo) sino todo lo contrario, la actitud procesal de la mercantil actora es la de una persona prudente y diligente, que no espera el final de los plazos para realizar las actuaciones procesales.

No hay, por lo tanto, diferencia sustancial alguna entre este supuesto y el que entonces resolvió el Tribunal Constitucional, debiendo llegarse, por lo tanto, a la misma conclusión. (En particular, no es diferencia reseñable la de que en aquel caso la competencia que estuviera en juego fuera la territorial y en este lo sea la objetiva, ya que esa diferencia es neutra a los efectos que nos ocupan, que son los del artículo 7.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). [...] ".

En el presente caso hemos de concluir que la parte recurrente ya en su momento y dentro de plazo manifestó ante el órgano judicial competente, ante esta Sala, su decisión de interponer el recurso, esto es dejó constancia ante el Órgano Judicial competente su voluntad de recurrir.

Todo ello, ha de llevar a la desestimación de la causa de inadmisibilidad.

Con esta conclusión la Sala en cuanto pueda concluirse así se apartará del criterio que se pueda desprender del auto de 29.4.99 de la Sección Primera de esta Sala recaída en el recurso 475/98, aludido por el Ayuntamiento, singularmente porque para la Sala ha de considerarse que la petición de ampliación en el fondo es una petición de interposición del recurso, con la singularidad que ya tiene, y ello como se deriva de que, en la hipótesis de que el órgano jurisdiccional acceda a la ampliación, continúa la suspensión de la tramitación del proceso hasta que alcance respecto de la ampliación el mismo estado que tuviese el procedimiento inicial, que no tiene otra conclusión lógica y coherente que considerar que con la ampliación se formalizó la interposición del recurso, debiéndose concluir que estamos ante una interposición incrustada en un procedimiento en marcha, en su momento sólo posible antes de la demanda, y actualmente e incluso con carácter previo a que exista sentencia; esta conclusión ya se anticipó en el Auto planteamiento cuestión de inconstitucionalidad.

Además diremos que también es la consolidada en el ámbito de la Sección 1ª, dado que ella ha abandonado el criterio que se desprendía del Auto trasladado por el Ayuntamiento de Bilbao; así lo vemos en el Auto de fecha 19 de octubre de 2000, recaído en el recurso 701/99, a su fundamento tercero nos remitimos, donde se toma como referencia el auto referido de 29 de abril de 1999, recaído en el recurso 475/98, citado por el ayuntamiento de Bilbao.

Argumentos que se incorporan en la demanda.

CUARTO.- Con ello, ya podemos trasladarnos a analizar los argumentos de la demanda, debiéndose dejar precisado ya en este momento inicial que la demanda está fechada el 8 de noviembre de 2000, presentada en la Sala al día siguiente, y por ello cuando ya había recaído la sentencia del TC 61/97 de 20 de marzo, lo que tiene relevancia en un supuesto como el presente en el que lo que se recurre es un acuerdo de aprobación de proyecto de compensación de fecha 29.4.96, dado que como consecuencia de la sentencia del TC citada nos encontramos ante un supuesto en el que el ordenamiento jurídico urbanístico, en lo fundamental y por recuperación, va a estar configurado por el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976, con los complementos que quedaron vigentes del Texto Refundido de 1992, y en el ámbito de la Comunidad Autónoma como la ya citada Ley 17/94 del Parlamento Vasco, en lo que aquí interesa en relación con el porcentaje del 15% de cesión.

Ello lo decimos porque ha de quedar al margen de nuestro estudio la normativa que se plasmó en su momento en el RDL 5/1996 y la posterior Ley Estatal 7/97, así como la Ley de la Comunidad Autónoma 3/97, que vino a recoger instituciones básicas derivadas del Texto Refundido de 1992, que fueron anuladas por incorporar sistemas y mecanismos genuinamente urbanísticos que para el Tribunal Constitucional era materia de competencia autonómica; también debe quedar al margen obviamente toda la normativa urbanística, tanto autonómica como estatal, de 1998.

Todo ello porque los pronunciamientos anulatorios del TC inciden directamente en este supuesto y ello por cuanto que como ha reiterado el TS, los pronunciamientos anulatorios de la sentencia 61/97 son de nulidad de pleno derecho, con incidencia en el origen de la disposición anulada, además de que los sucesivos pronunciamientos anulatorios que se han ido efectuando por el Tribunal Constitucional en distintas materias, pero singularmente en relación con previsiones legales en materia urbanística, ya se ha procurado de precisar sus efectos, y ha venido a reiterar en el fondo que sus pronunciamientos no incidirían en las actuaciones administrativas firmes o en los procesos que hubieren alcanzado sentencia firme, todo ello en relación con el principio de seguridad jurídica, pero nada de ello ocurre en nuestro caso, porque estamos ante un recurso vivo contra la actuación administrativa recurrida, contra el proyecto de compensación, que no puede considerarse firme a estos efectos.

La demanda recoge antecedentes varios, vinculados a la relación, acuerdo y convenio del ayuntamiento de Bilbao y Viviendas de Vizcaya, incluso previo a la aprobación definitiva del Plan General, en relación con el Área de reparto 709, recalcando que habrían llegado a acuerdos de compromiso o convenio donde se señalarían taxativamente las superficies, cantidades, precios exactos, porcentajes etc., esto es, se viene a señalar que ya en esos previos acuerdos vendrían fijadas las condiciones del área de reparto 709 y su unidad de ejecución; se hace especial énfasis en el acuerdo, que llama de permuta, ratificado por el pleno municipal de 6.3.95, convenio suscrito por la alcaldía el 26.4.96; los alegatos de la demanda incluso llegan a considerar que se habría formalizado ese convenio o acuerdo al margen de la parte recurrente.

QUINTO.- En primer lugar, la demanda razona que se habría incluido un sistema general en el área de reparto 709 de Elejabarri y su correspondiente unidad de ejecución; se va a razonar que tanto desde la perspectiva del texto refundido del suelo de 1992 como del Texto Refundido de 1.976, en el suelo urbano quedan excluidos en las Áreas de reparto los terrenos destinados a sistemas generales; para arropar tal conclusión, la demanda trae a colación pronunciamientos del TS, en relación con la aplicación del Texto Refundido de 1976, no debemos olvidar que es el ordenamiento jurídico cabecera de esta resolución, a los efectos de determinar las conclusiones que se han de sacar respecto a la validez jurídica del proyecto de compensación, y en concreto la sentencia de 27.12.90 (RJ 10271), de la que la recurrente retoma el siguiente texto, que lo es de la sentencia allí apelada de la antigua Sala de lo Contencioso Administrativo de Cataluña, y que la STS acepta:

" (...) Sin embargo la realización del Plan mediante polígonos o unidades de actuación queda expresamente excluida legalmente cuando se trata de ejecutar directamente los sistemas generales o alguno de sus elementos (artículo 117.1 T.R.), pues como ha refrendado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 13 de abril de 1987 (RJ 1987 4437), es improcedente la delimitación de unidades o polígonos para ejecutar un sistema general que no afecta sólo al polígono o unidad misma sino a todo el conjunto o base de población de municipio, y han de remitirse tales actuaciones al sistema de expropiación forzosa según los artículos 134.2 y 135.2 del T.R. de la Ley del Suelo, en criterio idéntico al mantenido, entre otras, por la Sentencia, ambas de la Sala 4.ª, de 4 de junio de 1986 (RJ 1986 4616), destacando lo impropio de imponer a un solo propietario o pequeño grupo de ellos, obras o urbanizaciones en interés de toda la comunidad (...) ".

También dice la demandante que tras la vigencia del Texto Refundido de 1.992 el TS habría dictado distintos pronunciamientos, así en la sentencia de 15.7.96, RJ 7381, con remisión a la doctrina previa a la STC 61/97, en la que se razona lo siguiente que nos traslada la demanda, que lo es del FJ 5º:

" (...) Tal como precisa la Sentencia de este Alto Tribunal de 13 abril 1987 (RJ 1987 4437), los artículos 134.2 y 135.2 de la Ley del Suelo y el 197 del Reglamento de Gestión Urbanística determinan que para obtener el suelo necesario para realizar los sistemas generales o cualquiera de sus elementos ha de emplearse la expropiación forzosa, y no es legalmente posible delimitar polígonos, ni unidades de actuación, para obtener el suelo gratuito destinado a servir a todo el Municipio, ya que esto sería tanto como exigir a unos pocos propietarios que aportasen suelo gratuito para el servicio de toda la población infringiendo elementales principios de justicia y vulnerando el de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución, sin obtener la necesaria compensación garantizada por el artículo 33.3 de la Constitución.

La cesión gratuita y obligatoria de suelo urbano destinado a dotaciones públicas es exigible conforme a los artículos 83.3.1.º de la Ley del Suelo y 46.1 y 2 del Reglamento de Gestión Urbanística cuando las dotaciones públicas se establecen para el servicio del propio polígono o unidad de actuación, mas no cuando tales dotaciones se crean para el servicio general de todo el Municipio, supuesto en el que es la expropiación lo procedente y no la delimitación de un polígono o unidad de actuación (...) ".

Todo ello lo concluye la demanda señalando que a la hora de delimitar polígonos o unidades, ya unidades de actuación, ya áreas de reparto y sectores, u otro elemento de dicha naturaleza, para obtener gratuitamente suelos destinados a servir a todo el municipio se exige que sea a cargo de todo el municipio y no al ámbito delimitado, porque si no sería cargar a unos pocos propietarios al servicio de la población, infringiendo el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, señalándose que por ello ha de utilizarse la expropiación forzosa.

Se rechazan los alegatos del Ayuntamiento que habría efectuado en el procedimiento seguido contra los estatutos y bases de actuación, de que no estaría incluido el albergue dentro de los sistemas generales del municipio, por lo que sería un sistema local al servicio exclusivo del Área de reparto, lo que se rechaza por la recurrente, porque estamos ante un albergue que es único y que existe para todo el municipio e incluso se señala que quizás para toda Bizkaia, con remisión a la certificación aportada por el propio Ayuntamiento de su Área de Bienestar Social a la que luego nos referiremos.

Este planteamiento impugnatorio de la recurrente en el fondo encierra una impugnación indirecta del PGOU, aunque el Ayuntamiento insiste que el Plan General no prevería un sistema general en la Unidad de Ejecución, simplemente un equipamiento público, sin especificar el carácter general local, señalándose que no existiría cesión gratuita, que sería lo determinante para calificar la juridicidad o no de la inclusión; para el Ayuntamiento el plan no impone a los propietarios particulares del suelo la obligación de cargar con el sistema general, sino que cuando considera necesario su modernización y valora la oportunidad de hacerla coincidir con al puesta en marcha de la unidad, lo negocia con el copropietario mayoritario del suelo como alternativa más viable, si no la única a sus fines, señalando que la recurrente no sufriría perjuicio que incluso el importe proporcional del derribo del antiguo albergue lo hubiera debido satisfacer en cualquier circunstancia, como coste de demolición de la edificación existente y como carga de urbanización en los términos del art. 58 y siguientes del reglamento de gestión urbanística.

En relación con ello, la codemandada también hace referencias análogas al ayuntamiento y en lo que interesa que no se incluían en la unidad de ejecución dotaciones de sistema general sino sólo locales, y que el proyecto de compensación no destina terreno alguno a sistema general; incluso dice que ni siquiera destinaría el terreno dotacional a uso concreto de albergue, con referencia a que el proyecto de compensación alude al lote edificable no lucrativo, el lote A, destinado a equipamiento colectivo, que es como se calificaría por el plan general el terreno, insistiendo que ni el plan ni el proyecto destina en el terreno a sistema general.

En el presente caso hemos de concluir con la administración y la codemandada, como ratifican los informes periciales que se han incorporado a autos, así por testimonio el emitido en el recurso 953/96, seguido contra los estatutos y bases de actuación, del perito Sr. Jesús Ángel , como la pericial practicada en autos del Perito D. Alfonso Ispizua Alduiza, concluyen que el plan general no incluye albergue dentro de los sistemas generales, con remisión al plano 2-3, estructura orgánica y usos globales del Plan General, aunque como ya recogió el Perito Sr. Jesús Ángel , en el plano 4 19, usos pormenorizados, se incluiría la parcela destinada al nuevo albergue del Elejabarri con la trama de "otros equipamientos" de utilidad pública, por lo que llega a la conclusión de que se ha considerado como sistema local, aunque también precisó que a su juicio podía haber sido incluido en el sistema general de equipamiento.

El Perito Sr. Ispizua al respecto señala que el albergue, como equipamiento comunitario, ser sistema general o local corresponde al planeamiento municipal determinarlo, atendiendo al ámbito de influencia y a su importancia en la estructura global del municipio, habiendo en este caso entendido el Ayuntamiento de Bilbao que el albergue Elejabarri, aun cuando sirve a gran parte, sino a todo el municipio participaría de la naturaleza propia de sistema local y que por su entidad y categoría no formarían parte de la estructura general y orgánica del desarrollo urbano.

Si nos vamos a la normativa del plan general, nos encontramos con que al regular el régimen de los sistemas generales, los define como aquellos que constituyen los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica en el territorio, sistema general que los divide en distintas categorías, así de espacios libres, de zonas rurales, de comunicación, de equipamientos e infraestructuras; sistemas generales que deben estar definidos en el plano de estructura orgánica y usos globales, al que anteriormente nos referíamos ,señalando que en cuanto a la regulación de los sistemas generales pueden ser terrenos y edificaciones; en cuanto a las situaciones de los usos, entre otros, nos encontramos con el asistencial en el ámbito de los equipamientos, que es lo único que tiene relevancia, donde se recogen, entre otros ,los albergues; y así en el art. 6.3.20 de la normativa del plan, en cuanto al alcance de usos de equipamiento, señala que en el plano de usos se especificarán los suelos que el plan destina a tal fin, sin perjuicio de su consideración como sistema general o local, y asimismo se va a establecer una vinculación plena en cuanto a los equipamientos docentes y deportivos, para que tales usos no puedan ser alterados, salvo unos casos expresamente determinados en la documentación gráfica y destinados a centro municipal de distrito y centro deportivo, así como que el resto de usos de equipamiento tienen carácter abierto, permitiendo que si las condiciones urbanísticas en el momento de materializar la instalación del uso establecida aconseja su alteración así se haga, por lo que no se considera modificación del plan general.

En el presente caso, nos encontramos como efectivamente el Ayuntamiento, su Área de Bienestar Social ha certificado que tanto el antiguo como el actual albergue de Elejabarri sería el único equipamiento del municipio de Bilbao, que serviría para albergar, por un periodo de tiempo determinado, a indigentes y transeúntes sin recursos, y que dicho equipamiento está en el planeamiento para dar servicio a todo Bilbao; ello ya nos ha de llevar a esa idea de sistema general de equipamiento, en los términos que se recogen por la normativa del plan general, y ello sin necesidad de introducirnos en lo que se ha entendido por la jurisprudencia como sistemas generales, por contraposición a los sistemas locales.

Esta conclusión enlaza también con lo que se puede considerar actuación propia en el ámbito del Ayuntamiento, cuando al realizarse actuaciones que se consideraron oportunas en esa fase previa, de lo que iba a ser el desarrollo del área de reparto 709, nos encontramos como por la Subárea de Gestión, en fecha 21.7.93, de lo que obra copia repetida en los autos, nos podemos remitir a los folios 148 y ss. del tomo I, elaboró informe de valoración de los aprovechamiento y suelos en el área de reparto 709, en el que se recoge lo siguiente: " (...) a petición de la Subdirección del Área, se procede a valorar de acuerdo con la normativa municipal de valoraciones de aprovechamiento del m2 de suelo y m2 de uso característico del área de reparto 709. El suelo que se valora es el suelo de propiedad municipal, y se valora de cara a su cambio a través de un convenio para la construcción de un sistema general (...) ".

Es claro que se estaba refiriendo al suelo destinado al nuevo albergue de transeúntes de Elejábarri, que es el suelo que reserva el Plan General aquí discutido.

Como nos encontramos a fecha abril de 1996, con la aplicación en lo que aquí interesa, tras la sentencia del TC 61/97, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, hemos de concluir que la ejecución de los sistemas generales, estando al suelo de autos, sólo podría adquiriese por expropiación, y por ello al margen de la delimitación, en lo que interesa, de la unidad de ejecución, unidad de actuación en el ámbito del Texto refundido de 1976, en relación con un suelo urbano como el presente.

Por ello, como la conclusión que se ha de alcanzar es que en este caso el suelo destinado al albergue de Elejabarri lo es para un sistema general, ha de quedar fuera y al margen de la unidad delimitada, por lo que al concluir que la previsión general en un supuesto como el presente, con independencia de esa indeterminación en cuanto al destino o calificación respecto al sistema general local plasmada en el plan general, lo es con destino no dudoso al citado albergue, dado que son contundentes los antecedentes inmediatos que se han ido valorando, la previsión ha de considerarse disconforme a derecho y por ello ha de declararse disconforme a derecho la previsión del plan general en cuanto incluía en el ámbito de la unidad, con independencia de la referencia que se hacía en el plan general a la idea de área de reparto, jurídicamente inexistente por lo dicho a la fecha del de 1996 - recuperado en la Comunidad Autónoma por la Ley 3/1997, su Disposición Adicional Única - ha de considerarse previsión nula, por lo que ha de arrastrar las consecuencias en relación con el proyecto de compensación que lo acoge, esto es un suelo destinado a un sistema general.

Con independencia de que el equipamiento, el albergue como sistema general de equipamiento, no agote aprovechamiento, que es una perspectiva y ámbito de discusión distinto a la inclusión o no en el ámbito de actuación de un sistema general.

Todo ello porque debemos introducirnos en la materialidad y verdadera naturaleza de lo que se prevé, dado que, ya hemos dicho, en relación con las conclusiones que se han ido tratando, singularmente de los informes de los peritos judiciales, nos encontraríamos ante una ausencia de previsión nominal de cómo sistema general en el plan general, incluso cuando efectúa la ratificación del informe pericial en el recurso 953/96 el perito Sr. De la Puerta Rued, viene a plasmar, con enlace en lo que había recogido en su informe, que textualmente no había en el Plan General un sistema general como albergue de Elejabarri, así como que igualmente no lo contemplaba entre las dotaciones locales, con remisión al plano 4, usos pormenorizados, en relación con las contestaciones a las aclaraciones codemandada Viviendas de Vizcaya S.A.; ello ha de ponerse en relación con lo que recoge en el Informe del Perito Sr. Ispizua Anduiza, en cuanto que el Plan municipal vendría a trasladar dentro del ámbito de gestión del Area 709 el albergue existente, a un nuevo emplazamiento, con remisión a que el capítulo 7 respecto a los equipamiento Anexo Asignación de los Equipamientos en Areas de Reparto, se situaría en el Área 709 un equipamiento, con la referencia 7510, como equipamiento asistencial y que en el título IV, descripción de la propuesta, capítulo 7: los equipamientos, se relacionaría el albergue de Elejabarri y el área de Reparto 709 con una superficie construída de 1760 m2 para el equipamiento público.

Por todo este primer planteamiento impugnatorio de la demanda, ha de ser acogido.

SEXTO.- En segundo lugar, en el escrito de demanda de la recurrente hace valoraciones de los acuerdos y beneficios del Ayuntamiento de Bilbao y Viviendas de Vizcaya S.A., en relación con el identificado como convenio de permuta al que nos hemos ido refiriendo.

Es importante remitirnos a dicho convenio que se ha aportado a los autos, y trasladar lo que se recogió en sus antecedentes 1º a 9º, que es lo siguiente:

" Primero.- El Ayuntamiento de Bilbao es propietario en el Area de Reparto 709, de cuatro parcelas -denominada A-1, A-2, A-3 y A-4 en el Anexo nº2-, con una superficie total de 4.640,81 m2, una vez descontados los 269,80 m2 de la parcela A-3, que no contabilizan a los efectos de aprovechamiento tipo por estar afectados al uso y dominio público. Sobre parte de estos suelos se ubican los actuales albergues de Elejabarri, también de propiedad municipal.

Estos datos son provisionales y a expensas de lo que resulte en el Proyecto de Compensación.

Segundo.- La Sociedad Viviendas de Vizcaya, es propietaria en dicha Area de Reparto (709) de seis parcelas - denominadas B.D.E.F.G y H en el Anexo nº 2-, con una superficie total de 9.668,34 m2.

Tercero.- El suelo computado en el Area de Reparto es 15.662,86 m2 resultando de sumar la propiedad municipal (4.640,81 m2), la propiedad de Viviendas de Vizcaya (9.668,34 m2) y los 1.353,71 m2 de la parcela "C".

Cuarto.- El Plan General de Bilbao, al Area de Reparto 709, con uso característico de "Vivienda colectiva en manzana", le asigna un aprovechamiento de 2,66 m2/m2 referido a ese uso, siendo su ejecución por el Sistema de Compensación (Ver Anexo 3: Gestión, Ordenación, Régimen de Edificación y ficha del Area de Reparto).

Quinto.- Aparte de los aprovechamientos residenciales lucrativos, el citado Plan General califica un suelo dotacional público a obtener por cesión gratuita y obligatoria, con la finalidad de reponer sobre él los denominados albergues de Elejabarri, en mejores condiciones de espacio y utlización.

Sexto.- De acuerdo con los criterios municipales de valoración el valor unitario del suelo computado en el Area de Reparto 709, es de 84.153 ptas/m2 (Ver Anexo 4: Informe-Valoración).

Este valor se entiende como valor del aprovechamiento urbanizado, el cual ha de depreciarse según los gastos y cargas de urbanización, estimados en un 26,54%, por carencias de ésta. Esto es metro cuadrado (m2) de suelo sin urbanizar se valora en 61.819 ptas/m2.

Septimo.- Es interés municipal obtener de forma inmediata el suelo dotacional público, y construir sobre él los nuevos albergues municipales, de forma queello no suponga desembolso alguno para las arcas municipales.

Octavo.- Por su parte, Viviendas de Vizcaya desea adquirir la totalidad de los aprovechamiento lucrativos del Area de Reparto 709, para materializarlos a la mayor brevedad.

Noveno.- A fin de alcanzar los objetivos expuestos, conciliando los intereses públicos de carácter general y los intereses particulares, con fecha 12 de septiembre de 1.994, se suscribió un Acuerdo de Compromiso entre las partes, en el que se fijaban los compromisos asumidos por ambas partes de cara a una permuta entre ellas, en la que el Ayuntamiento de Bilbao obtiene el edificio equipamental construído por Viviendas de Vizcaya que, en contraprestación, adquiere aprovechamiento urbanístico de propiedad municipal en el Area de Reparto 709 ".

El acuerdo plenario del Ayuntamiento de Bilbao de 6.3.95 fue el que ratificó el citado convenio, que se identifica como convenio de permuta, en relación con lo que se plasma al respecto, para permutar el Ayuntamiento los aprovechamientos del suelo que aportaba en el ámbito del área de reparto, la unidad de ejecución, así como del 15% de cesión en relación con el coste de ejecución del nuevo albergue.

El convenio no puede atacarse en este momento porque no es norma jurídica, no cabe la impugnación indirecta, la parte recurrente en su momento no impugnó el acuerdo plenario que lo ratificó, por lo que, sin perjuicio de las consecuencias que se han de extraer en relación con el estudio de los demás motivos impugnatorios, así el primero y el tercero, el convenio a estos efectos no tiene autonomía, ya se entienda como convenio destinado al planificador, dado que no le vincula, y sin perjuicio de que haya recogido las pautas que se plasmaban en él, en relación con las previsiones recogidas en el plan general, en lo que interesa en relación con el Área de Reparto 709, y tampoco tiene una vinculación en fases posteriores, sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar en el caso que se incumpla respecto a las partes firmantes, que en este caso son el Ayuntamiento de Bilbao y Viviendas de Vizcaya, la codemandada como máximas interesadas en el ámbito.

En este ámbito, la demanda hace especial énfasis en las valoraciones tenidas en cuenta en el convenio, que han sido trasladadas al proyecto de compensación, llegando incluso a señalar que estando a la conclusiones de la pericial judicial, emitida en el recurso 953/96, incorporada a los presente autos, el Ayuntamiento habría permutado a Viviendas de Vizcaya S.A. 389.096.300 ptas. en que se valoró la ejecución del nuevo Albergue por 1097.120.898 ptas. que sería la valoración del aprovechamiento urbanístico que recibe Viviendas de Vizcaya.

Aquí hemos de señalar que ya en la fase crucial del convenio se vino manejando el informe de valoración de aprovechamientos y suelos en el área de reparto 709, antes aludido, de fecha 21 de julio de 1993, por lo que, y sin necesidad de entrar en mayores precisiones, obvio es que a los efectos que aquí interesan, y en relación con el proyecto de compensación y sus pautas económicas, así en la liquidación provisional, evidentemente ha de tenerse en cuenta unas precisiones valorativas vigentes, dado que no puede considerarse correcto arrastrar nuevas valoraciones desde años atrás y más aún en periodo en el que, no es dudoso ni discutido, las diferencias valorativas se daban, en concreto si tenemos en cuenta que en el fondo estamos moviéndonos en un lapso de tiempo próximo a los 3 años.

De ello se deja constancia, con independencia de que la estimación del motivo primero ya determina la disconformidad a derecho de las previsiones del plan general, en cuanto el Area de reparto y Unidad de Ejecución, y por ello que haya que declarar disconforme a derecho el proyecto de compensación.

SÉPTIMO.- El último argumento de la demanda hace referencia a que las parcelas municipales del Area de Reparto 709 no computarían con edificabilidad lucrativa, esto es, las fincas identificadas como A-1, A-2, A-3 y A-4 según la demandante se habían tenido en cuenta, estando a los informes periciales a los efectos de computar aprovechamiento urbanístico previsto en el plan general, haciendo énfasis en el art. 10.2.6, esto es, en el ámbito del título X de la Normativa Urbanística del Plan General, en relación con las Áreas de Reparto y aprovechamiento tipo del planeamiento de desarrollo, donde se va a recoger que el aprovechamiento tipo de las Áreas de Reparto en suelo urbano se habría obtenido dividiendo los aprovechamientos lucrativos totales, entre la superficie de suelo de cada área de reparto, excluida la correspondiente a los sistemas y dotaciones públicas y locales ya existentes; también se trae a colación parte del contenido del art. 10.2.7, en cuanto al cómputo de los aprovechamientos en el suelo urbano, y en concreto que según él no se incluyen en el cálculo de aprovechamiento los suelos ocupados por dotaciones privadas destinadas a actividades de tipo benéfico o sin ánimo de lucro como Cruz Roja y Casa de la Misericordia, por lo que cabría entender que tampoco se ha considerado el suelo ocupado por el antiguo Albergue; finalmente se hace referencia al art. 10.2.8, precepto al que nos remitiremos dado que en la demanda se hace una remisión parcial; señala en su punto 1 que el suelo incluido en los cálculos de aprovechamiento tipo se ha computado en base a los criterios señalados en el art. 96 de la Ley del Suelo, esto es el Texto Refundido de 1992 anulado por la sentencia del TC 61/97; precepto que va a establecer los criterios para considerar el suelo total y excluir los terrenos destinados a dotaciones públicas, de carácter general o local ya existentes, distinguiendo entre lo que identifica como suelos netos y suelos brutos; en cuanto a los suelos brutos, se precisa que se han excluido las superficies correspondientes al dominio público y a los equipamientos existentes, con la precisión final, en este apartado, de que la superficie de suelo de propiedad municipal incluidas en las actuaciones aisladas, lo que no es nuestro caso, porque no estamos ante una actuación aislada, sino ante una unidad de ejecución y por tanto soóo se excluyen las superficies correspondientes a dominio público y a los equipamientos existentes.

A ello se refiere la demanda, con remisión al informe del Perito Judicial del recurso 953/96, viniendo a señalar y a asumir que las parcelas municipales A-1 A-4 no tendrían aprovechamiento lucrativo ni deberían haber sido tenidas en cuenta para fijar el aprovechamiento tipo, lo que lleva a concluir a la demanda que el aprovechamiento tipo del Area de Reparto 609 estaría mal fijado en el plan general en su ficha, por haber establecido el 2,66, porque no se tenían que haber computado 15.662,86 m2, sino que se tenía que haber retraído la superficie de suelos adscritos a sistemas y dotaciones públicas y locales existentes por 4.640,81 m2, por lo que concluye la recurrente que el aprovechamiento tipo que se le debe reconocer es el de 3,78 m2/m2, con remisión al aprovechamiento total del Area de 41.749 m2.

Para dar respuesta a este planteamiento impugnatorio hemos de señalar que el Plan General establece para el Area de reparto 709, 41.749 m2 como aprovechamiento total, en suelo característico de edificación de manzana, situación de suelo 3, coeficiente 1; en relación con ello la ficha del Area de Reparto 709 fija como aprovechamiento tipo 2,66 m2/m2.

En relación con el aprovechamiento total, esto es, al dividir 41.749 por 2,66, nos da que se han computado 15.695,11 m2; con independencia de las disquisiciones o puntualizaciones superficiales, sin relevancia, podemos indicar que la superficie del Area de Reparto tendría 17.424 m2, que las parcelas municipales A-1 A-4 serían de 4.640,81, cuando nos encontramos que restando los 17.424 m2 del Area de Reparto losas 15.695,11 de suelo computado, nos restarían 1.728,9, superficie que obviamente no corresponde con la de las parcelas A-1 a A-4, y que sería la correspondiente a determinados viales existentes, que efectivamente no habrían sido computados a los efectos de la determinación del aprovechamiento tipo y que podemos concluir serían los identificados en el doc. 5 de la contestación del Ayuntamiento, copia parcial de documento plano identificados en color naranja, ámbitos superficiales que podemos ponerlos en relación con los que ya se plasmaron en el convenio que anteriormente dejábamos recogidos.

El planteamiento de la recurrente viene a considerar que en este caso no serían computables los 15.695,11, sino exclusivamente 11.022,05, por lo que en relación con el aprovechamiento previsto de 41.74,9 daría 3,78 m2/m2, aunque en conclusiones incluso viene a incrementarlo, al considerar que no se deberían descontar sólo los 4.640,81 sino 6.224,12, lo que le lleva a dar un aprovechamiento tipo de 4,45 m2/m2.

En relación con este debate, el Ayuntamiento ha certificado, se aporta como doc. 6 de la contestación, que ninguno de los terrenos municipales incluidos en el Area de Reparto 709, unidad de ejecución 709.1, se habría sido adquirido en virtud de cesión gratuita derivada de los procedimientos de gestión urbanística; también hemos de concluir, por la evidencia y obviedad en relación con lo que se viene incluso a ratificar por los peritos judiciales, que a la hora de configurar el aprovechamiento tipo habría sido tenida en cuenta la superficie de las parcelas municipales referidas, esto es para alcanzar el 2,66 m2/m2 en relación con un aprovechamiento total de 41.749, que por sus resultado son los 15.695,11 de suelo computado como suelo bruto.

Esas descripciones superficiales no están en cuestión, incluso por el Ayuntamiento en su contestación reconoce que se habrían computado 15.695,11 m2, habiendo excluido exclusivamente 1.728,9 correspondiente a viales ya existentes al tiempo de aprobarse el plan general, que no habrían sido considerados para el cómputo del aprovechamiento, indicando cual son esos viales, así la semicalle de Camino Villabaso, la prolongación de Doctor Diaz Emparaza y Camino Aldama sito en la parcela 3, defendiendo criterios seguidos por el Plan General, incluso con remisión a la regla 3 del apartado 2 de la Disposición Adicional Única de la Ley 3/97 de 25 de abril del Parlamento Vasco, que hemos de decir es una Ley sin relevancia en este supuesto, dado que estamos a fecha 1996, con anterioridad a su entrada en vigor, sin que sea necesario reiterar que en el fondo dicha normativa recogía previsiones del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 anulados por la sentencia del TC de marzo de 1997. Además, aquí ha de considerarse que el aprovechamiento tipo de 2,66, se vino a considerar incluso al elaborar el proyecto de compensación, como punto de partida, con independencia de las superficies computables, dado que s i el aprovechamiento tipo citado, según la ficha urbanística y el plan general, era el resultado de dividir aprovechamiento previsto de 41.749 entre 15.695,11 m2 de suelo computable inicialmente previsto, con posterioridad, al modificarse o precisarse las superficies, se vino a considerar 15.228,06, pero se mantuvo el aprovechamiento de 2,66, esto es, se vino a alterar uno de los parámetros previstos en el plan general, la superficie computable, pero no se alteró ni el aprovechamiento total en relación con el área de reparto y unidad de ejecución, ni el aprovechamiento tipo, y ello por cuanto que si partimos de 15.228,06 m2 de suelo computable, por el aprovechamiento tipo, nos daría un aprovechamiento total de 40.506,64, alterando por ello la previsión de aprovechamiento general de 41.749 prevista en el plan general.

El Ayuntamiento insiste y concluye en este dato, que las superficies de las parcelas A-1 A-4 si habrían sido computadas para obtener el aprovechamiento tipo y su aprovechamiento patrimonializable correspondería al Ayuntamiento, porque serían suelos no afectos anteriormente a uso dotacional o a suelos que se habrían desafectado, pasando a ser patrimoniales, con referencia a la parcela A-1 donde se situaba el antiguo albergue, habiéndose adquirido en todos los casos de forma onerosa y no vinculados a la adquisición gratuita, derivada de los procedimientos de gestión urbanística.

En este ámbito hemos de señalar que estamos ante el régimen jurídico vigente de abril de 1996, Texto Refundido de 1976, en lo que interesa el reglamento de gestión urbanística, y debe quedar al margen y desterrarse toda la normativa que a estos efectos se plasmó en el TR de 199,2 porque fue anulado, igualmente la normativa posterior no es aplicable; tampoco han de entrar en aplicación las previsiones del plan general, su normativa, que lo único que hizo fue trasladar precisiones de la normativa anulada del Texto Refundido de 1992, y en lo que interesa el art. 96 y complementarios.

Excluido todo ello en este ámbito, ha de considerarse relevante, por la fecha del proyecto de compensación recurrido el art. 47.3 del RGU, al que de forma certera se refiere a la contestación de Viviendas de Vizcaya S.A., que a la hora de determinar los aprovechamientos, que ha de estarse al aprovechamiento medio, dado que el aprovechamiento tipo jurídicamente desapareció con la STC 61/97; precepto que va a señalar lo que sigue:

" En todo caso deberá tenerse en cuenta que cuandolaas uperficies de dominio y uso público anteriormente existentes fueren igual o inferior a la que resulte como consecuencia de la ejecución del Plan, se entenderán sustituidas unas por otras. Si tales superficies fueran superiores a las resultantes de la ejecución del Plan, la Administración percibirá el exceso, con la proporción que corresponda, en terrenos edificables ".

En la demanda no se traslada argumentación válida vinculada a las previsiones de tal precepto, lo que se trata de defender en este momento se hace soportar en previsiones sin validez jurídica, pudiendo considerarse únicamente relevante en este momento el dato trasladado por el Ayuntamiento, certificarse de que ninguno de los terrenos incluidos en el Area de reparto Unidad de ejecución 709.1 habría sido adquirido en cesión gratuita derivada de los procedimientos de gestión urbanística, que es lo relevante a estos efectos, para que no vuelva a reconocerse aprovechamiento urbanístico a terrenos que el Ayuntamiento ha adquirido de forma gratuita en los procesos de gestión urbanística.

Este argumento impugnatorio no puede ser acogido, al no estar enfrentado con el ordenamiento jurídico vigente, estando a la fecha de la demanda, cuando ya se conocían los pronunciamientos estimatorios de la sentencia del TC 61/97, lo que no ocurría a la fecha del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de compensación recurrido, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del pronunciamiento que se alcanza como consecuencia de la estimación del primer motivo impugnatorio.

Por todo ello, en este ámbito ha de rechazarse el planteamiento de la demanda, vinculado a pretender que no deben computar con el aprovechamiento los suelos municipales en los términos que se razona en la demanda.

OCTAVO.- Se ejercita una pretensión final en la demanda de indemnización de daños y perjuicios, en su apartado d), pretensión que no puede acogerse en este ámbito, sin perjuicio de la que, en su caso, pueda ejercitarse y las que se puedan derivar del pronunciamiento parcialmente anulatorio que se alcanza; coincidiendo con lo que se traslada por el Ayuntamiento, en el fondo se configuró una pretensión indemnizatoria autónoma, y ello sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del pronunciamiento anulatorio y, en su caso, respecto a las previsiones del plan general en al redacción que finalmente se le pueda dar, dado que ya sabemos que la LJ ordena que en relación con las disposiciones generales, ni en impugnación indirecta, puede el Tribunal sustituir la regulación que proceda y ello por cuanto que el art. 71.2 de la LJ 1998, aplicable a esta sentencia, a pesar de que el recurso se interpuso con anterioridad a su entrada en vigor, en los términos que ordena la Disposición Transitoria Segunda 2, precepto que va a precisar que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general, en sustitución de los que se anulen.

Por todo ello, y en conclusión, ha de estimarse el primer motivo impugnatorio, y como consecuencia, y al considerar que en el ámbito a desarrollar por el proyecto de compensación se incorporan en el plan general un sistema general, que debe quedar excluido estando a la normativa legal aplicable a fecha 1996, lo que conduce a la consiguiente nulidad del proyecto de compensación que desarrolla dicho ámbito, y ello por acoger el planteamiento de impugnación indirecta del plan general de ordenación urbana de Bilbao, al considerarlo nulo por incluir un sistema general en lo que identificó como área de reparto 709 de Elejabarri, unidad de ejecución 709.1, delimitación anulada que arrastra la nulidad del proyecto de compensación aprobado en la unidad de ejecución 709.1, todo ello con desestimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda en sus apartados c) y d)

NOVENO.- Estando a los criterios en cuanto a costas establecidos en el art. 139.1 de la LJ, nos e hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo de la causa de inadmisibilidad por extemporáneidad del recurso, formulado por el Ayuntamiento de Bilbao y por la codemandada Viviendas de Vizcaya S.A., y estimando parcialmente el recurso 1894/98 interpuesto por Inmobiliaria Altube S.L., representada por la procuradora Dª Mª Cruz Serralta García, contra:

1.-Directamente el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, recaído en sesión del 29 de abril 1996, por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de compensación de la Unidad de Ejecución 709.01, Elejabarri, aprobado por la Asamblea General de la Junta de Compensación con fecha 18 de abril de 1.996.

2.- Indirectamente el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en relación a las previsiones sobre el área de reparto 709 de Elejabarri, Unidad de Ejecución 709.1, debemos:

Primero.- Declarar la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en cuanto afecta al área de reparto 709 de Elejabarri, Unidad de Ejecución 709.1, en cuanto se incluye en su ámbito un sistema general, así como la nulidad del proyecto de compensación aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Bilbao el 29 de abril de 1.996 como derivación del anterior pronunciamiento anulatorio.

Segundo.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda en cuanto exceda de los anteriores pronunciamientos.

Tercero.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: 1894/98

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe, en Bilbao a 28 de enero de 2005.