Sentencia Administrativo Nº 18/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 681/2004 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00018/2008

SENTENCIA Nº 18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a diez de enero del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 681/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Gimenez Cardona en nombre y representación de Doña Mariana contra la desestimación presunta de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial, formulada en fecha 23 de enero de 2004 ante el IMSALUD, posteriormente denegada por resolución expresa de fecha 1 de agosto de 2005 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y la Aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, emplazándose seguidamente a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 10 de enero de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta denegatoria de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 23 de enero de 2004, ante el IMSALUD, posteriormente denegada por resolución expresa de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes y respecto de los que no existe controversia entre las partes son los siguientes:

La actora, de 32 años de edad, acude a consulta el 6 de mayo de 2003 tras detectarse un nódulo en su mama derecha.

Se solicita ecografía mamaria con carácter preferente (02/06/03): no se individualizan nódulos en el parénquima mamario, por lo que la exploración puede considerarse normal.

La paciente acude para recogida de resultados a la consulta del MAP el 16/06/03. En dicha visita se cursa interconsulta el servicio de ginecología porque la paciente desea la colocación de DIU, además de la presencia de nódulo mamario.

El 07/08/03 acude a consulta de ginecología. En esta consulta la paciente refiere crecimiento del nódulo y telorrea bilateral desde mayo de 2003, sin que haya referencia de que mencionara este síntoma en algún momento anterior.

Exploración física: mamas simétricas, sin retracción cutánea. Telorrea bilateral blanquecina. Masa de unos 4 cm en CSE de mama derecha, irregular, no adherida a planos profundos. Pequeña adenopatía axilar derecha no dolorosa.

Se solicita mamografía urgente bilateral, estudio hormonal y Citología de la telorrea. Es remitida a la UM del HUG.

Mamografía (08/08/03): mamas de tejido fibroglandular denso, sin evidencia de nódulos, asimetrías, distorsiones ni otras alteraciones de interés. No evidencia de microcalcificaciones sugestivas de malignidad. El resto de las estructuras mamarias no presentan tampoco alteraciones de valor patológico en la actualidad. Categoría BIRADS 1.

Citología (11/08/03): sobre fondo proteináceo-hemático se observa se observan histiocitos, algunos de ellos multinuclados. Negativo para malignidad.

El 25/08/03 es vista por la UM del HUG. Se recomienda PAAF (26/08/03): mastopatía con atipla celular. Se recomienda estudio histológico.

Nueva consulta con la UM del HUG el 11/09/03 y el 25/09/03, con los resultados de las pruebas, recogiendo los estudios hormonales (que son normales), y recomendado a la paciente biopsia-extirpación del nódulo.

La paciente firma el consentimiento informado, donde se especifica diagnóstico, técnica, posibles complicaciones y alternativas, incluyendo la posible necesidad de realizar mastectomía y linfadenectomía posteriormente, en función de los hallazgos de la anatomía patológica intraoperatoria y/o definitiva.

La paciente ingresa el 20/10/03 en el HUG para intervención. Se desestima la misma por no encontrarse la enferma en dieta absoluta (había bebido).

Ingresa nuevamente el 27/10/03 en el HUG, para ser intervenida el 28/10/03, realizándose extirpación-biopsia. Es dada de alta el 29/10/03. El resultado de la anatomía patológica (04/11/03) es de carcinoma ductal infiltrante, pobremente diferenciado, grado 111, con múltiples embolizaciones tumorales linfáticas. Márgenes de resección afectos.

Tras el análisis del caso en sesión clínica (05/11/03), se decide mastectomía radical modificada tipo Madden.

Ingresa el 09/11/03, siendo intervenida el 11/11/03. Es dada de alta el 14/11/03. Se realizan controles en consultas externas los 11 días 21 y 26 /11/03 y el 05/12/03. La biopsia confirma la presencia de carcinoma ductal infiltrante pobremente diferenciado, grado III, muy próximo al borde quirúrgico superior y profundo. Focos de carcinoma intraductal sólido de alto grado y múltiples embolizaciones tumorales linfáticas. Metástasis en cuatro de trece ganglios linfáticos.

La paciente es remitida al servicio de oncología con el diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, T3N2aM0, estadio III A, grado III, con receptores hormonales de positividad intensa. Se decide quimioterapia adyuvante (que se administra) y radioterapia y hormonoterapia.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , según valoración dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero .

Entiende al respecto que de haberse realizado con anterioridad la PAAF o la biopsia, se hubiese detectado el carcinoma que presentaba lo que hubiera supuesto extirpar un tumor de menor tamaño, con mayores posibilidades de supervivencia y recibir un tratamiento menos agresivo que el que resulto necesario.

Tras citar la Jurisprudencia que considera aplicable solicita con anulación de la resolución impugnada una indemnización por importe de 300.000 ?.

Las partes demandada y codemandada se oponen a las alegaciones de la actora considerando que el tratamiento sanitario ha sido el adecuado conforme a la lex artis, sin existir en definitiva circunstancia alguna determinante de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Expuesta la doctrina anterior y con aplicación al presente caso, procede entrar a valorar conforme a las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas y obrantes en el expediente administrativo y en los presentes autos.

El informe de la inspección médica obrante a los folios 91 y siguientes del expediente tras examen de las circunstancias concurrentes y actuaciones médicas practicadas concluye entendiendo que cuando se detecta el nódulo en la mama se siguió el protocolo realizándose las pruebas pertinentes, tras diagnosticarse una mala y desgraciada enfermedad no produciéndose daño ni hecho causal, por cuanto la actuación del sistema sanitario ha estado dentro de los parámetros o protocolos establecidos.

El informe del perito judicial Sr. Moyano Jato, especialista en oncología médica, pone de manifiesto que si bien debió facilitarse una operación quirúrgica sin dejar transcurrir un mes entre el 25 de septiembre y el 20 de octubre de 2003, la actuación de los profesionales fue la debida sin dejadez ni mala practica, obrándose por los facultativos conforme a buena practica médica, concretando textualmente:

"Aunque el diagnóstico se hubiera efectuado con cierta anterioridad el tratamiento hubiera sido igual (cierta anterioridad significa 1 - 2 meses 6 tal vez 3) o tal vez más. El tumor no cambia en su biología intrínseca en 2 - 3 meses, ello va inherente a la enfermedad y a la relación que tiene con el huésped. Es una ingenuidad el pensar (muy a menudo se hace así y es motivo de mucha demandas) que el tumor 2 meses antes así y 3 meses era distinto. En esencia era el mismo, pero el médico lo detecta de manera distinta y el comportamiento es independiente de la fecha de la diagnosis y, casi me atrevería a decir del tipo de tratamiento. No obstante, siempre un tumor debe diagnosticarse precozmente y así debe ser tratado. En el caso que nos ocupa, salvo iluminación divina las "cosas" se hicieron conforme a la correcta práctica médica y a mi entender no merecen punibilidad alguna".

El informe pericial aportado por la parte codemandada establece las siguientes conclusiones a los folios 138 y 139 del expediente:

Paciente mujer de 32 años intervenida por cáncer de mama en el HUG, de Madrid, el 27110103, en tiempo y forma correcta. Apesar de la negatividad de los estudios realizados (ecografía, citología y mamografía), se insistió hasta obtener el diagnóstico.

El retraso en la realización de la biopsia por no estar la paciente

en ayunas, no implica un empeoramiento en la evolución del tumor (1 semana) y tiene una clara incidencia en la seguridad del procedimiento.

La secuencia diagnóstico-terapéutica utilizada es la indicada en-esta patología exploración física, técnicas de imagen, PAAF, biopsia y cirugía).

En función del resultado de la biopsia, la técnica empleada (mastectomía radical tipo Madden), es la adecuada.

El estadio del tumor, edad de la paciente y resultado del estudio inmunohistoquímico, implican que el plan de tratamiento en curso es el adecuado.

Se ha puesto a disposición de la paciente las técnicas diagnósticas adecuadas y suficientes para su enfermedad, así como el tratamiento universalmente aceptado.

Del estudio de la documentación remitida podemos concluir que todos los profesionales que atendieron a Dña. Mariana lo hicieron de acuerdo a la 1ex artis", sin que se evidencien signos de "mala praxis" en ninguna de sus actuaciones.

QUINTO.- Por otra parte en el acto de ratificación, el perito Sr. Moyano Jato a preguntas de la actora, tras concretar que ni la ecografía ni la mamografía detectaron ningún proceso tumoral, manifiesta como efectuó en el informe que considera excesivo el plazo de un mes transcurrido entre el 25 de septiembre y el 20 de octubre de 2003, pero se remite en cuanto a la incidencia en el tratamiento global de la enfermedad a lo manifestado en aquel, en los extremos que antes se ha reproducido en el Fundamento de Derecho anterior.

Por su parte el perito de la parte codemandada Dr. Leonardo , en el acto de ratificación a preguntas de la actora respecto a si la practica de un PAAF antes del 26 de octubre de 2003 hubiera permitido la detección del tumor, concreta textualmente:

"A LA QUINTA.- No es cierto en absoluto, porque antes del PAF hay que hacer necesariamente mamografía y ecografía, como viene insistiendo, que son las pruebas que permiten determinar el PAAF (Biopsia). Ello es así aunque el bulto fuera materialmente palpable y visible, porque la PAAF tiene unas dimensiones milimétricas. El bulto, no necesariamente tiene porqué ser un tumor (puede ser un quite), y es imprescindible realizar la ecografía y la mamografía a pesar de que el bulto sea visible para poder seleccionar con precisión el lugar en el que debe practicarse la biopsia. Insiste en que, absolutamente, la PAAF debe realizarse siempre y en todo caso después haber practicado mamografía y ecografía, y nunca, ningún caso, antes de estas dos pruebas."

SEXTO.- De conformidad con lo expuesto ha de entender la Sala que resulta acreditado sin duda alguna que las pruebas de detección de la enfermedad practicadas a la paciente fueran las adecuadas según todos los protocolos médicos y que la intervención quirúrgica fue asimismo la indicada sin que el relativo retraso en su practica tuviese incidencia alguna en el tratamiento correcto de la enfermedad, lo que obliga a concluir en que la actuación de los servicios sanitarios fue adecuada a la lex artis y por ello en la inexistencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Gimenez Cardona en nombre y representación de Doña Mariana contra la desestimación presunta de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial, formulada en fecha 23 de enero de 2004 ante el IMSALUD, posteriormente denegada por resolución expresa de fecha 1 de agosto de 2005 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.