Sentencia Administrativo Nº 18/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1612/2007 de 02 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO APELACIÓN NUM. 1612/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SENTENCIA NUMERO 18/2009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Don Agustín Gómez Moreno Mora

Doña Remedio Sánchez Ferriz

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En la ciudad de Valencia, a dos de enero de 2009.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1612/2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Alicante, en el Procedimiento Ordinario 381/05, en el que han sido partes, como apelante, doña Remedios , representada por la Procuradora Dª. Teresa García Carreño, y, como apelada, el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la Procuradora Dª. Purificación Higuera Lujan, y don Donato , representado por el Procurador don Jorge Ramón Castello Navarro, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Remedio Sánchez Ferriz.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de mayo de dos mil siete el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante dictó la sentencia 228/2007 en el procedimiento ya citado, en cuya parte dispositiva se lee: "FALLO: 1.- Desestimando la alegación sobre inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa formulada por la parte codemandada , desestimo el recurso interpuesto por Dª Remedios contra los Decretos de la Alcaldía del ayuntamiento de Alicante, de fecha 13 de mayo de 2004, 16 de mayo, 15 de junio, de 3 de agosto de 2005, y 11 de enero de 2006, así como la inactividad de la administración demandada en relación con la ejecución de obras de construcción de vivienda unifamiliar por el codemandado en la parcela RU3.Z10.43.3, del Plan Parcial de la Condomina. 2.- No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra este Auto por la representación de doña Remedios se interpone Recurso de Apelación el 20 de junio de 2007 que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición a la apelación en fecha 16 de julio de 2007.

TERCERO.- Por providencia de 19 de julio de dos mil siete se elevaron los indicados Autos a este Tribunal y , una vez recibidos y formado el correspondiente Rollo, se señaló para la votación y fallo el 20 de noviembre de dos mil ocho, teniendo así lugar.

CUARTO. - En ambas instancias se han observado todas las prescripciones legales, salvo la referida al plazo para dictar Sentencia por el excesivo número de asuntos que pesan sobre la sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala, por la vía del presente recurso de apelación, la conformidad o no a derecho de la citada Sentencia el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante, por la que se desestima el recurso interpuesto contra varios actos y contra la inactividad del ayuntamiento demandado en relación con una supuesta infracción urbanística denunciada por la ahora apelante.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se llama la atención de esta Sala sobre la incongruencia de la Sentencia que no habría dado respuesta a lo solicitado por la recurrente. Analizaremos, pues, el contenido de la Sentencia apelada en la medida en que de la misma podemos también extraer los hechos y actos recurridos en torno a los cuales siguen discrepando hoy las partes.

Fija la Sentencia apelada el objeto del recurso en el primero de sus fundamentos jurídicos y en el segundo toma como punto de partida la serie de actos Administrativos que han sido objeto de recurso por la demandada siendo de destacar que tras el referido a la concesión de licencia para construir se cita en la letra b) el Decreto de 16 de mayo de 2005 por el que , a la vista del informe de los servicios técnicos municipales de 12 de mayo, "se ordenó la paralización de las obras por incumplimiento de las condiciones de la licencia concedida". Y en la letra c) se lee exactamente: "El día 15 de julio de 2005 se dictó Decreto de la Alcaldía por el que se modificaba la licencia de obras concedida, legalizándose las obras realizadas". Según la letra d), y según parece como consecuencia del citado decreto de "legalización", con fecha 18 de julio se levantó el precinto de las obras. Pese a lo cual , un nuevo Decreto de 3 de agosto ordena otra paralización de obras que solo se dejará sin efecto el 11 de enero de 2006.

La enumeración a que nos referimos, y sin perjuicio de un más detenido análisis que después haremos, solo sitúa como hecho relevante entre la paralización de la obra en agosto de 2005 y su levantamiento en enero de 2006, la presentación de un escrito por la parte codemandada en primera instancia en el que manifestaba que "la edificación se encontraba a 4,75 metros de la Avda. Locutor Vicente Hipólito" y la referencia a que el levantamiento de la paralización se lleva a cabo (casi seis meses después), a la vista de las consideraciones técnicas contenidas en un informe de 29 de diciembre de 2005.

Ciertamente, aun sin entrar aún en el fondo de la cuestión, no cabe duda que la obra de referencia ha sufrido durante casi un año importantes incidencias que hacen suponer la necesaria intervención de los servicios municipales sobre los que en principio , y salvo la referencia al informe de 29 de diciembre de 2005 (del que solo la lectura posterior nos aclara que esta emitido por los Servicios Técnicos del Departamento de Disciplina Urbanística) y la mención de la causa de la primera paralización (letra b), apenas se deduce actuación relevante para lo que inicialmente parece una ilegalidad urbanística.

TERCERO.- Dicho esto , sobre lo que después volveremos, tras la fijación de hechos y actos impugnados en la forma vista, la Sentencia apelada desestima la alegación procesal de falta de legitimación de la demandante, afirmando su legitimación en ejercicio de la acción pública para la exigencia de la observancia de la legalidad urbanística añadiendo "lo que se extiende tanto a la ejecución de las obras en cuestión como a la concesión de la licencia misma". Cuestión diferente, sigue diciendo el juez a quo, "es que en el seno del proceso se logre acreditar la vulneración jurídico urbanística que se invoca". No teniendo nada que objetar esta Sala al razonamiento con que se desestima la objeción procesal, se ratifica en la afirmación de legitimación de la demandante ahora apelante.

Ahora bien, la propia Sentencia nos pone sobre aviso sobre el principal de los obstáculos que puede hallar el legítimo ejercicio de la acción pública , la imposibilidad de poder probar nada sin la colaboración de la Administración competente en lo que se refiere a comprobaciones, sanciones si proceden, y como en el caso presente, paralización de obras. Lo que es evidente es que sin la actuación de la propia Administración tendente a reponer la legalidad urbanística, la acción del administrado (en los casos en que se ejerce adecuadamente y sin abuso -cosa que en principio se ha de presumir a todo administrado y especialmente cuando , como en el caso presente , se asumen costos de un proceso ahora ya en fase de apelación) resulta absolutamente inútil por la imposibilidad de probar sus afirmaciones sino en la forma burda o aproximada que sus posibilidades de "observación visual" le proporcionen. Es más , no es función del mismo desplegar función de control alguno que solo a la Administración compete pero que ésta , además, está obligada a llevar a cabo en defensa de la legalidad.

CUARTO.- Todo ello sentado, debe ya conocerse el modo como la Sentencia apelada resuelve el conflicto en su fundamento jurídico cuarto. Tomando como referencia el ya citado informe emitido por los Servicios Técnicos de Disciplina Urbanística el 29 de diciembre de 2005, transcribe alguna de sus afirmaciones para tomar como elemento central de su razonamiento la alegación del principio de proporcionalidad hecha por la parte codemandada y añade que "ninguna prueba se ha practicado que desvirtúe ni se ha efectuado alegación en contrario que desvirtúe que el incumplimiento sea diferente del aludido por los Servicios Técnicos Municipales. La cuestión se reduce, por consiguiente, a valorar si el incumplimiento de la normativa de separación a linderos, reconocido como se ha dicho por los demandados, es de tal trascendencia como para justificar que haya de impartirse una orden de demolición".

Y aquí es justamente donde la cuestión ha de analizarse con mayor detalle pues la Sentencia apelada ha vinculado la idea de inactividad de la Administración (y de la supuesta falta de interés en reponer la legalidad urbanística) a la necesidad de demoler. Pues, de ser así , tiene sentido y coherencia que la Sentencia remate su razonamiento poniendo de relieve la doctrina de la proporcionalidad, con cita del Tribunal Supremo , aunque también se echa de menos la necesaria mención de la legalización de las obras (si fuera posible) o, incluso, la imposición de la pertinente sanción si procediera, para que pueda aplicarse el principio de proporcionalidad en esta materia urbanística. No cabe duda que si la demanda hubiera solicitado la demolición de la obra el razonamiento habría podido resultar impecable (sin perjuicio de la adopción de otras medidas posibles por parte del Ayuntamiento).

El problema, tal como subraya el recurso de apelación, reside en la incongruencia de la Sentencia al resolver en tal modo el conflicto pues, si como en tal recurso se pide, se consulta el suplico del escrito de demanda puede en él leerse lo siguiente: "se dicte Sentencia declarando no ajustados a Derechos los actos recurridos que son..... y, por último , la inactividad de la Administración por no haber incoado tales expedientes, y declare la obligación de que el Ayuntamiento de Alicante incoe, tramite y resuelva dentro del plazo legalmente establecido los expedientes de infracción urbanística y el de restauración de la legalidad urbanística ordenando su cumplimiento en el plazo...".

Aunque en el fundamento de Derecho primero, al fijar el objeto del recurso, la propia sentencia menciona también la demolición, es de observar que al entrar en el fondo de la cuestión la misma Sentencia inicia el fundamento jurídico cuarto fijando de nuevo las posiciones de las partes y ahí se lee: "Analizando las cuestiones planteadas en la demanda , es de señalar que el conjunto de alegaciones que se formulan en la demanda pueden resumirse en que, a su juicio, al incumplirse la separación de 5 metros a linderos que se establece por el P.G.O.U. de Alicante, las licencias concedidas son ilegales y la obligación de promover el restablecimiento de la legalidad urbanística por parte del Ayuntamiento demandado ha resultado incumplida , pues se ha limitado a acordar dos veces la paralización de las obras y en ninguna de esas ocasiones ha culminado su obligación de ordenar la restauración del orden jurídico urbanístico conculcado, lo que comporta, en definitiva, una inactividad de la Administración que ha de ser corregida mediante la presente Sentencia".

En efecto, es la propia Sentencia apelada la que fija los términos del debate en el párrafo que acabamos de transcribir y lo hace en forma clara y precisa. Si la corrección de la citada inactividad de la Administración comportara necesariamente la demolición, es obvio que todos los razonamientos que siguen en la Sentencia serían oportunos, pero lo bien cierto es que lo que se está pidiendo es que el Ayuntamiento incoe el correspondiente expediente en el que se dé audiencia a la demandante y se la permita estar presente en las mediciones. Es cierto que la acción pública puede dar lugar a abusos en algún caso. Pero no lo es menos que todos los indicios que del presente caso se desprenden abundan más a favor de la pretensión de la apelante y de lo que la misma solicita que en la actitud del Ayuntamiento. Pues de otro modo no se entendería que la Administración haya procedido a paralizar en dos ocasiones, manteniendo dicha paralización durante tiempo mas que razonable y, sobre todo , habiendo tenido que modificar la licencia inicialmente concedida con el fin de poder levantar la primera paralización.

Pero lo más relevante en el presente caso es el hecho de que se ignoren las manifestaciones de la demandante cuando la propia codemandada y ahora apelada, y la misma Administración demandada, en los informes de sus técnicos , invocan el principio de proporcionalidad frente a una demolición que, según se ha dicho ya, no es la única de las actuaciones posibles (y solicitadas por la apelante) para la administración, no sin antes reconocer el incumplimiento. Por ello, subrayan que tal incumplimiento no resulta sustancial, aunque en todo caso, lo reconocen. Ello, unido al problema, ni resuelto ni aclarado de la volumetría y otras irregularidades inicialmente denunciadas , permite pensar que la actuación del Ayuntamiento debió ser más clarificadora. Pues, de este modo, ha dejado sin aclarar las diversas cuestiones planteadas que se han ido reconduciendo a la última resuelta por la Sentencia apelada sin que haya aclarado lo que probablemente hubiera evitado llegar a este momento del proceso con todo lo que sin duda comporta de inconvenientes económicos y de dificultades de convivencia para ambas partes.

Procede por todo ello estimar la presente apelación declarando la nulidad de la Sentencia salvo en lo referido a la desestimación de la alegación de falta de legitimación de la demandante. En consecuencia, se anula dicha Sentencia apelada y se ordena al Ayuntamiento de Alicante que incoe expediente en los términos legales de aplicación.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas a la apelante. Sin embargo, en aplicación de todo lo razonado sobre la tutela del efectivo ejercicio de la acción pública, y sobre la demostrada inactividad de la Administración, con actuaciones cuanto menos dudosas que no han contribuido a aportar claridad al problema planteado , ni a las posiciones sostenidas en la demanda de primera instancia, que tal vez hubieran evitado el planteamiento de esta segunda, deben imponerse las costas de la primera instancia y de esta apelación al Ayuntamiento de Alicante por ser su injustificada inactividad la causa del proceso.

Fallo

1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por doña Remedios, representada por la Procuradora Dª. Teresa García Carreño contra la Sentencia 228/2007, dictada el 28 de mayo de dos mil siete por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante, siendo la parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la Procuradora Dª. Purificación Higuera Lujan.

2) Se anula la citada Sentencia por no ser conforme a derecho, en consecuencia, se estima la demanda presentada por doña Remedios y se ordena al ayuntamiento demandado instruya el correspondiente expediente

3) Se imponen las costas de la primera instancia y de esta apelación al Ayuntamiento de Alicante.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma.. Sra. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma , certifico. Valencia, a 2 de enero de 2009 .