Sentencia Administrativo Nº 18/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1210/2008 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a cuatro de enero de dos mil diez.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Francisco Sospedra Navas.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA NÚM: 18

En el recurso de apelación núm. 1210/2008, interpuesto como parte apelante por D. Valeriano , representado por la Procuradora Dª Maria Dalia Lafuente Martínez y defendido por la Letrada Dª Sonia Ortuño Sancho, contra la sentencia nº 40/08, de 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado núm. 645/2007 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número Nueve de Valencia se siguió recurso contencioso Administrativo-abreviado nº 645/2007, deducido por D. Valeriano frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 15 de febrero de 2007, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de diez años , por la comisión de una infracción tipificada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso se dictó Sentencia nº 40/08 en fecha 31 de enero de 2008 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso por D. Valeriano, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia por la Sala que revocase la de instancia y estimase el recurso Contencioso-Administrativo, declarando nula la Resolución impugnada y dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta a aquél.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la administración apelada, que formuló oposición , solicitando se dictara por la Sala sentencia que desestimase la apelación y confirmase en todos sus puntos la Sentencia apelada.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el correspondiente rollo, señalándose para votación el día tres de diciembre de dos mil nueve.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante, entre otros motivos de impugnación, que la Sentencia apelada incurre en error cuando fundamenta que en el caso de autos el arraigo familiar carece de toda relevancia para enervar la sanción de expulsión toda vez que la propia Ley Orgánica 4/2000 no modula circunstancia alguna o pena alternativa para el supuesto previsto en su art. 57.2 . En contra de ese razonamiento de la Sentencia de instancia, señala el apelante que, según acreditó en la primera instancia judicial, es padre de un hijo nacido en España, Gines , circunstancia que impide, de conformidad con lo manifEstado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2005, que el extranjero pueda ser expulsado de España , en aras a la protección del menor y de la familia.

Se opone el abogado del estado al referido motivo impugnatorio alegando que la Sentencia recurrida es ajustada a Derecho, y por ello solicita se dicte Sentencia por la Sala que desestime el recurso de apelación y confirme dicha Sentencia.

SEGUNDO.- Del examen de la documentación aportada por el ahora apelante en los autos de instancia se aprecia que éste , nacional de Colombia, es padre de un hijo menor de edad , Gines, nacido en España de madre ecuatoriana en fecha 12 de diciembre de 2006 -es decir, con anterioridad a la fecha de la incoación por la administración del expediente sancionador-, todo ello según se acredita por el actor-apelante mediante la aportación del libro de familia y del D.N.I. del citado menor. En cuanto a la incidencia de esa circunstancia en la expulsión del progenitor extranjero, ha de estarse a lo manifEstado por el Tribunal Supremo en la conocida ST.S. 3ª, Sec. 5ª, de 26 de enero de 2005 -rec. núm. 1164/2001 -, en la que dicho Tribunal consideró que el nacimiento de un hijo en España de una extranjera, en un caso en que el menor gozaba de la presunción de nacional español de origen , obligaba a entender no ajustado a Derecho el acuerdo de expulsión de la madre, en virtud de la supremacía de la protección del menor, así como de los vínculos entre madre e hijo interpretados a la luz del art. 39 de la C.E, y asimismo en aras de la protección de la presunción de nacionalidad española del hijo , al no permitir el ordenamiento jurídico español la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. En el caso enjuiciado en los presentes autos, el aludido menor Gines goza, a los fines que en esta litis interesan, de la presunción de nacionalidad española de origen, a tenor de las numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros (Resolución de 13 de febrero de 2007, entre otras) que, al amparo del art. 17.1.c) del Código Civil , han declarado con valor de simple presunción que son españoles de origen los menores nacidos en España de padres colombianos, pues salvo que se trate de una situación de ausencia transitoria, y si no existe una manifestación en contrario, no adquieren automáticamente por el solo hecho del nacimiento la nacionalidad colombiana, que sólo puede adquirirse por un acto posterior, dándose, pues, la situación de apatridia originaria del menor en la cual la atribución de la nacionalidad española iure soli se impone , sin que importe que el nacido pueda adquirir más tarde iure sanguinis la nacionalidad de sus progenitores, porque este solo hecho no puede llevar consigo la pérdida de nacionalidad atribuida ex lege en el momento del nacimiento. Y la misma declaración ha efectuado en reiteradas ocasiones la D.G.R.N. en relación con los menores nacidos en España de padres ecuatorianos (por todas, Resolución de 12 de septiembre de 2006).

TERCERO.- De conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, el nacimiento en España del hijo del apelante lleva a considerar no ajustado a derecho el acuerdo de expulsión de éste , sin que obste a esta conclusión, contrariamente a lo que se razona en la sentencia apelada, la circunstancia de que la referida expulsión le haya sido impuesta al extranjero por la causa prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 -haber sido condenado, dentro o fuera de España , por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año , salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados- y que tal precepto legal no contemple la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, pues en el caso de autos no se trata de valorar una situación de arraigo familiar a efectos de determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al actor-apelante, sino de tomar en consideración que no procede la expulsión del progenitor de un menor que goza de la presunción de nacional español.

No habiendo sido apreciado así todo ello por el Juzgador de instancia, procede revocar la Sentencia apelada, y estimar el recurso contencioso-administrativo deducido por el ahora apelante frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 15 de febrero de 2007, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de diez años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000, Resolución que se anula por la Sala por ser contraria a Derecho.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano contra la Sentencia nº 40/08, de 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº Nueve de Valencia en el recurso Contencioso- administrativo abreviado núm. 645/2007 seguido ante ese juzgado, que se revoca.

2.- Estimar el citado recurso Contencioso Administrativo-abreviado núm. 645/2007 , deducido por D. Valeriano frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 15 de febrero de 2007 , por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de diez años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

3.- Anular la mencionada resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 15 de febrero de 2007, por ser contraria a derecho.

4.- No efectuar expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia, para el cumplimiento de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala , de la que como Secretario de la misma, certifico.