Sentencia Administrativo Nº 18/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 490/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

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APELACIÓN Nº 490/2.011

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dñ . María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a trece de Enero del año dos mil doce.

VISTOS por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los recursos de apelación que con el nº 490/2.011 ante la misma penden de resolución y que fueron interpuestos, por la letrado de la Comunidad de Madrid Dª. Carmela Esteban Niveiro, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), y por la Letrado Dª. Teresa Pacheco Iniesta, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de Diciembre de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 300/2.009 contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por Dª. Sagrario contra la resolución de la Dirección- Gerencia del Hospital Clínico San Carlos, fechada el 23 de Julio de 2.008, por la que se desestima la solicitud formulada por la misma en orden a que se le computaran y abonaran, a efectos de trienios, los servicios prestados en calidad de personal temporal, al tiempo que se declara que el personal estatutario temporal está excluído de la percepción de trienios en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto Marco.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 22 de Diciembre de 2.010, y en el Procedimiento Abreviado nº 300/2.009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'Que estimando parcialmente el recurso contencioso-adminsitrativo formulado por la letrado DªTersa Pacheco Iniesta, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por la actora frente a resolución de 23 de Julio de 2.008 del Director Gerente del Hospital Clínico San Carlos, desestimatoria de la solicitud presentada por la recurrente el 18 de Julio de 2.008, de reconocimiento y abono de trienios, debo anular y anulo dicho acto por ser contrario a Derecho, reconociendo el que asiste a la actora a que se le abone la cantidad que corresponda por los trienios generados y vencidos desde que comenzó a prestar servicios en el ámbito de la Comunidad de Madrid, con efectos económicos desde el 13 de Mayo de 2.007, con el abono de los intereses legales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), se interpuso el correspondiente recurso de apelación, al que se adhirió la representación de Dª. Sagrario , los cuales, tras ser admitidos a trámite por providencias de 29 de Marzo y 25 de Abril de 2.011, se sustanciaron por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo de los presentes recursos de apelación la audiencia del día 11 de Enero del año 2.012, en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En los presentes recursos de apelación,- cuyo objeto lo constituyen, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 22 de Diciembre de 2.010, y en el Procedimiento Abreviado nº 300/2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid -, aduce, en primer lugar, la representación procesal del Servicio Madrileño de la Salud, como argumentos que justificarían la pretensión de revocación de la Sentencia apelada que pretende, los siguientes: 1º .- Que la Sentencia cuestionada incurre en error al no tener en cuenta, vulnerando por ello, el artículo 44 de la Ley 55/2.003, de 17 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que a su juicio ha de ser de preferente aplicación, en atención al carácter especial que ha de atribuirse a dicha normativa, frente al Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2.007, de 12 de Abril, el cual no ha derogado aquélla que, por consiguiente, permanece vigente; y, en fin, 2º .- Que existe una distinción normativa en nuestro Ordenamiento Jurídico plenamente justificada, derivada del hecho de que el trabajador con contrato de duración determinada y el trabajador fijo conforman categorías y estructuras suficientemente diferenciadas.

Por su parte, la representación procesal de Dª. Sagrario argumenta, en apoyo de la pretensión formulada, que el pronunciamiento contenido en el Fallo de la Sentencia apelada, en cuanto a qué servicios se tienen en cuenta a los efectos que nos ocupan, contraría lo dispuesto en el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2.007, de 12 de Abril , así como las previsiones contenidas en la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, de 28 de Junio, y el artículo 2 de ésta.

SEGUNDO:Expedito el camino para el análisis de lo que constituyen las cuestiones de fondo que se plantean en los presentes recursos, con relación al interpuesto a instancias del SERMAS cabe decir que la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por la Juzgadora 'a quo' respecto a la controversia sucitada, llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, en lo que a la cuestión a analizar en este momento respecta, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia en el particular analizado, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en los Fundamentos de la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquéllos, que la cuestión suscitada no es nueva en la medida en que esta Sección ya ha tenido ocasión de ocuparse de una cuestión idéntica a la hoy planteda en la Sentencia dictada, con fecha 15 de Abril de 2.010, en el recurso de apelación 66/2.010 . Es por ello por lo que, consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que:

Para la resolución del 'thema decidendi' sometido a nuestra consideración debemos partir de la normativa cuya aplicación resulta controvertida, y que se halla constituida, en primer lugar, por el artículo 44 de la Ley 55/2.003, de 17 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que establece: 'El personal estatutario temporal percibirá la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias,que en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios.'

Frente a esta concreta previsión normativa se halla el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , que, en orden a las retribuciones de los funcionarios interinos dispone: 'Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo.'

La Juzgadora de Instancia considera de directa aplicación al caso que nos ocupa este último precepto, conforme al artículo 2.3 del texto legal en el que se incardina, dado que posee igual rango normativo que el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y no es incompatible con el mismo.

A este respecto esta Sección comparte la aplicación preferente del Estatuto Básico al caso analizado por dos razones, de un lado en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.3 y 4 del Estatuto Básico del Empleado Público, referidos al ámbito de aplicación, y donde se expresa: 'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.'

Por otra parte debemos señalar que, conforme destaca la Exposición de Motivos del meritado Estatuto Básico, el legislador Estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en desarrollo de dicho Estatuto, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el sector específico del personal estatutario de los servicios de salud, declarando expresamente la vigencia de la Ley 55/2.003, de 14 de Diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, 'con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público', como así también lo ha reconocido el Alto Tribunal (véase Auto de la Sección 1º de la Sala 3ª, de 22 de Mayo de 2.008).

De otro lado, de acuerdo con cláusula general derogatoria establecida en el apartado g) de la Disposición Derogatoria Única del Estatuto aprobado por Ley 7/2.007 de 12 de Abril, quedan derogadas, se dice, 'Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.' Por lo tanto, nos hallaríamos ante un supuesto de derogación del precepto invocado por la Administración apelante, lo cual se halla avalado por lo dispuesto en la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio.

En este orden de consideraciones merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de Mayo del 2.008 , que, con remisión a una Sentencia precedente, de 7 de Octubre de 2.002, dictada en Sala General, reiteraba que tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , trasposición de aquélla, cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, y expresa 'aun no aplicables tales preceptos a la situación contemplada en aquella Sentencia ni en ésta por razones temporales, había que tenerlas en cuenta a la hora de interpretar los preceptos de cualquier Convenio anterior a la hora de resolver problemas concretos de aplicación de lo dispuesto en ellos a situaciones anteriores, en clara defensa de un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato'.

Continuando en dicha línea Jurisprudencial, el Auto dictado igualmente por la Sala de lo Social del Alto Tribunal, de 31 de Enero del 2.008, alude a la doctrina contenida en la Sentencia de 17 de Mayo de 2.004 , sobre equiparación expresa en derechos y condiciones de trabajo entre trabajadores fijos y temporales o, dicho de otro modo, sobre la 'normalización igualitaria' entre ambos tipos de trabajadores, impuesta ya por la Directiva 1999/70/CE, negando que exista una aplicación retroactiva de la Ley 12/2.001, que por otro lado, se añade, hubiese estado justificada. La Directiva mencionada es aplicada por la Sala, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso, y que a partir de la Sentencia de 7 de Octubre de 2.002 , antes citada, provoca un cambio Jurisprudencial para adaptar la doctrina de la propia Sala a la nueva situación legislativa.

TERCERO: En el hilo argumental iniciado en el Fundamento precedente, dada su incidencia en la cuestión suscitada en la presente contienda, comenzaremos por el análisis de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, de 28 de Junio, así como del artículo 2 de ésta.

La Cláusula cuarta, apartado cuarto, del Acuerdo Marco establece que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.' Determinación ésta última que constituye una especificación del mandato más general contenido en el apartado primero de esta misma Cláusula cuarta del Acuerdo que prescribe que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 1999/70/CE establece, respecto a la puesta en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma por parte de los Estados Miembros, como fecha límite el 10 de Julio de 2.001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Es evidente que en la fecha límite el Estado Español no había procedido a asumir el derecho comunitario de la Directiva, por lo que al ser la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular, podía serlo en base al denominado efecto directo vertical, tal y como se dispone en la Sentencia del Pleno del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de Abril de 2.008 .

En este orden de consideraciones debemos significar la relevancia de la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de Septiembre de 2.007 , que afirma que la Directiva únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existen razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la Sentencia que señala: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Y en el apartado 59 concluye: 'En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.'

La cuestión debe resolverse desde el prisma de la primacía del derecho comunitario, lo que significa a tenor de la Jurisprudencia Constitucional, ( Sentencia 1/2.004, de 13 de Diciembre ), que: 'la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el artículo I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución . Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1.992, F. 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su artículo 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el artículo I-6 del Tratado (Œ) nuestra Jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el artículo 93 CE '.

CUARTO: Pues bien, hay que partir del hecho de que la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, al no haber sido traspuesta en plazo a los efectos que nos ocupan, desplegó la eficacia directa vertical que ha sido reconocida Jurisprudencialmente en aquellos casos en que, habiendo expirado el plazo dado a los Estados para su adaptación interna, se ha producido una falta de transposición respecto de una Directiva cuyos mandatos aparezcan revestidos de las notas de precisión e incondicionalidad ( Sentencias del TJCE en los casos Grad, Van Duyn, 14 de Diciembre de 1.974 ; Vaneetveld, 3 de Marzo de 1.994 ; Becker, 19 de Enero de 1.982 ). Las disposiciones de una Directiva que tengan efecto directo pueden ser invocadas frente al Estado en su condición de empleador como se sostuvo en las sentencias del TJCE de 26 de Febrero de 1.986, Marshall , y de 20 de Marzo de 2.003 , Kutz-Bauer. Consecuentemente, el Juez nacional ha de aplicar las disposiciones de la Directiva cuyo contenido resulta suficientemente preciso e incondicional, una vez expirado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en la adaptación ( STJCE 19 de Enero de 1.982 , Becker).

Efectivamente, al interpretar y aplicar el Derecho interno el órgano Jurisdiccional nacional está obligado a alcanzar el resultado que persigue la Directiva, a cuyo efecto el Juez nacional realizará una exégesis normativa que sea conforme a las normas comunitarias; lo que se conoce doctrinalmente como 'interpretación conforme' ( Sentencias del TJCE asunto Colson y Kamann, de 10 de Abril de 1.984, asunto 14/83 , caso Marleasing, de 13 de Noviembre de 1.990 , asunto C - 106/89 o el caso Marks & Spencer, de 11 de Julio de 2.002 , asunto C - 62/00 ). Cuando dicha interpretación conforme no pueda llevarse a cabo, el órgano Jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario (en este mismo sentido se manifiesta el TJCE en sentencia de 21 de Mayo de 1.987, caso Albako ).

Pues bien, en este estadio de la argumentación, debemos partir de la aplicabilidad de la Directiva de referencia al personal estatutario español, como expresamente ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia 229/2.007, de 13 de Septiembre . Dicho pronunciamiento aborda el significado y alcance de la Cláusula cuarta mencionada, al resolver tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián, en el marco de un litigio entre una trabajadora de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que solicitaba el pago de los trienios vencidos durante el año anterior a su nombramiento como personal fijo de plantilla y en el que tuvo la condición de personal estatutario temporal. En dicha resolución el Tribunal declaró que '1º El concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos. 2º La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 de Abril de 2.008 se contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), relativa a si la Cláusula cuarta, apartado 1, del acuerdo marco aplicado por la directiva 1999/70/CE del Consejo es incondicional y suficientemente precisa, de modo que puede ser invocada por los particulares ante sus tribunales nacionales. EL TJCE resolvió la cuestión declarando que 'la cláusula referida' es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un Tribunal nacional.' En igual sentido el Tribunal añadió que 'la Cláusula 4 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula 4 del Acuerdo marco'.

Tomando pues como punto de partida el efecto directo vertical de la cláusula Cuarta de la Directiva 1999/70/CE, el paso siguiente consiste en analizar si existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione el mandato contenido en la misma. A este respecto ha de significarse que si bien existe una distinción normativa consagrada constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal (véanse al respecto Autos del Tribunal Constitucional de 14 de Abril de 2.008 y de 3 de Julio de 2.008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente en nuestro Ordenamiento.

En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( STC 136/1.987 ), que en su resolución de 31 de Mayo de 1.993 proclama 'la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague un salario igual', habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo tanto en su Sala Social como en la Contencioso Administrativa (Sentencias de 22 de Noviembre de 1.994 y 9 de mayo de 1.995 ), por la Audiencia Nacional (Sentencias de 22 de Marzo de 1.994 , 6 de Febrero de 1.998 , 6 de Octubre de 1.998 y 25 de Mayo de 2.001, entre otras), y por diversos Tribunales Superiores de Justicia .

QUINTO: Finalmente, al amparo de la doctrina sentada por el TJCE, antes reflejada, la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de estar prevista por una disposición legal o reglamentaria, ya que una solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración Pública, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador sea del sector público o privado, al ser disposiciones protectoras mínimas, lo cual ha llevado al Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso.

Por consiguiente, debemos indicar, y en relación con el complemento retributivo relativo a los trienios por el tiempo trabajado como personal temporal, que sus efectos económicos no prescritos han de ser necesariamente reconocidos, en aplicación de la Directiva 1999/70 /CE, habida cuenta del efecto directo a que antes aludiéramos, en el bien entendido de que el plazo fijado en la meritada Directiva para su trasposición no podía rebasar el 10 de Julio de 2.001, (esta conclusión resulta claramente la correcta a la vista de la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de Diciembre de 2.010 dictada en las cuestiones C- 444/09 y C- 456/09).

No obstante, en el presente supuesto, dado que la demanda inicialmente formulada limitaba temporalmente la solicitud de reconocimiento del derecho desde el 13 de Mayo de 2.007, esto es, a partir de la entrada en vigor del artículo 25.2 de la Ley 7/2.007 (al mes de su publicación en el B.O.E., que tuvo lugar el 13 de mayo de 2007), la Sentencia apelada debió limitar su pronunciamiento, en el ámbito temporal y como hizo, a dicha fecha en virtud del principio de congruencia por lo que procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto a instancias del SERMAS.

SEXTO:Junto a la oposición formulada a la apelación interpuesta a instancias del SERMAS, la representación procesal de Dª. Sagrario se adhirió a la apelación interpuesta por el Sevicio Madrileño de la Salud, pretendiendo también la revocación de la Sentencia apelada en cuanto a un concreto pronunciamiento de la misma. Por lo que a esta concreta pretensión respecta, ciertamente la Sentencia apelada, al rechazar la inclusión, a efectos del cómputo de trienios, de los servicios prestados en otras Administraciones Públicas diferentes de la Comunidad de Madrid, o que se hubieran prestado con anterioridad a la fecha en la que la Comunidad de Madrid asumió las funciones y servicios de la Administración del Estado en materia Sanitaria, incurre en un error que ha de subsanarse en esta Instancia.

Pues bien, pese a lo resuelto en Sentencia de 21 de Septiembre de 2.010 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley 1/09 seguido ante esta la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, esta Sección, en Sentencia dictada en el recurso de apelación 567/2.010 con fecha 10 de Marzo de 2.011 (a la que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones), ha señalado, cambiando el criterio que hasta entonces habíamos mantenido respecto al particular analizado, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Septiembre de 2.007 abordó el significado y alcance de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, señalando que la misma debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos y, también, que la mencionada Cláusula 4, punto 1, se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y del empleador.

En consecuencia, dijimos, siendo la Cláusula y apartado de referencia incondicionales y suficientemente precisos para que un particular pueda invocarlos ante sus Tribunales Nacionales, no cabe hacer ninguna objeción a la aplicación de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, con prevalencia sobre la legislación nacional contraria a lo en ella dispuesto, como consecuencia del ya analizado 'efecto directo vertical'.

El paso siguiente, por tanto, era analizar si el artículo 9 de la Ley 7/2.007, de 21 de Diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , respetaba lo dispuesto en la Directiva tantas veces citada.

El precepto en cuestión dispone: '1. Los funcionarios interinos devengarán trienios por los servicios que presten a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del estatuto Básico del Empleado Público, en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Órganos de Gestión sin personalidad jurídica propia y demás Entidades de Derecho Público y Entes del sector público de ella dependientes.

2. En iguales términos, se reconocerán los servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyos efectos económicos, de proceder, serán en todo caso posteriores a su entrada en vigor.

3. Mediante orden de la Consejería de Hacienda se regulará el procedimiento para hacer efectivo lo establecido en el presente precepto'.

Este precepto, su claridad evita cualquier necesidad interpretativa, reconoce a los funcionarios interinos de la Comunidad de Madrid trienios por servicios devengados, tanto antes como después de su entrada en vigor, en el ámbito propio de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Ocurre, sin embargo, que para el caso de los funcionarios de carrera la propia Comunidad de Madrid aplica Ley 70/1.978, de 26 de Diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública, así como el Real Decreto 1.461/1.982, de 25 de Junio, por el que se dictan normas complementarias de aplicación de la misma, de tal suerte que a dichos funcionarios de carrera les reconoce, a efectos de trienios, todos los servicios que los mismos hubieran prestado, antes de adquirir dicha condición, en cualquier Administración Pública y no sólo en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

No se trataba en aquel caso, ni en este, de resolver si la Ley 70/1.978, de 26 de Diciembre, y su normativa complementaria era aplicable o no a los funcionarios interinos de la Comunidad de Madrid. Ni tan siquiera es objeto de este pronunciamiento el decidir si el artículo 9 de la Ley 7/2.007, de 21 de Diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , o si ese desarrollo era posible y, de serlo, si se habían respetado los límites correspondientes (este pronunciamiento, efectivamente y como señaló la Sentencia dictada con fecha 21 de Septiembre de 2.010 en el recurso de Casación en interés de la Ley œ.009, sólo sería posible previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad). Por contra, lo que hoy nos ocupa, como ayer, es resolver si, verificada una diferencia de trato entre el personal funcionario de carrera de la Comunidad de Madrid y el personal funcionario interino de la misma Comunidad en el ámbito del reconocimiento de servicios a computar a efectos de trienios, esta diferenciación se ajustaba a lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En este punto, dijimos, debemos reiterar que ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 13 de Septiembre de 2.007, (caso Yolanda del Cerro contra Servicio Vasco de Salud ), afirmó que la Directiva de referencia únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existan razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la Sentencia cuando se señala: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Añadiéndose en el apartado 59 que: 'En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 de Abril de 2.008 , también citada ya hasta la saciedad, contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), señ alando que 'la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco'.

Los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo reconocen que la mera condición de funcionario 'de plantilla' (léase 'fijo'), en una Administración Pública, en ningún caso puede tomarse como criterio diferenciador respecto del personal temporal, al no constituir razón objetiva que justifique discriminación alguna y toda vez que la solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa Comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración Pública, que constituyen normas de Derecho Social Comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador, sea del sector público o del sector privado, al ser disposiciones protectoras mínimas. Esta doctrina, como ya sabemos y hemos expuesto en Fundamentos precedentes, ha llevado a nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Social), a reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso la Directiva 1999/70.

SÉPTIMO:Como señ alamos en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 567/2.010 , siendo indiscutible que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria, hemos de concluir que, a nuestro juicio, no existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione la aplicación del mandato contenido en la misma en el caso que nos ocupa (diferente consideración de servicios prestados, a efectos de trienios, para el caso de funcionarios de carrera y para el caso de funcionarios interinos, todos ellos de la Comunidad de Madrid), en otras palabras y parafraseando la Cláusula Cuarta titulada 'principio de no discriminación', los diferentes criterios a la hora de verificar la antigüedad utilizados en los casos comparados no vienen justificados por razones objetivas, pese a que, como habremos de convenir, se trata a los trabajadores con un contrato de duración determinada, (funcionarios interinos), de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables (funcionarios de carrera).

Pues bien, si es forzoso el reconocer que existe una distinción normativa consagrada Constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal ( AATC de 14 de Abril del 2.008 y 3 de Julio del 2.008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente. En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( STC 136/1.987 ) que en su resolución de 31 de Mayo de 1.993 proclama 'la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague salario igual', habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo, tanto en su Sala de lo Social como en la de lo Contencioso-Administrativo (Sentencias de 22 de Noviembre de 1.994 y 9 de Mayo de 1.995 ), por la Audiencia Nacional (Sentencias de 22 de Marzo de 1.994 , 6 de Febrero y 6 de Octubre de 1.998 y 25 de Mayo del 2.001, entre otras) y por diversos Tribunales Superiores de Justicia .

La razón objetiva en que parece sustentar la Administración apelada la diferenciación puesta de manifiesto se reduce, exclusivamente, a que siendo el artículo 25.2 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, precepto básico, ello permite que cada Comunidad Autónoma introduzca, en persecución de sus propios intereses, las peculiaridades que estime pertinente dentro del marco competencial que en la materia de la Función Pública dibuja el Bloque de la Constitucionalidad, de tal suerte que la Comunidad de Madrid ha optado por un criterio, el que ya conocemos, que, se estima, no vulnera legislación alguna de aplicación.

Esta opinión, sin embargo, en absoluto puede ser compartida por esta Sección y ello, al margen de lo expuesto hasta el momento, porque la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía plena de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( artículo 103 de la Constitución ) con interdicción expresa de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Carta Magna ), estando la misma plenamente obligada por la normativa aplicable en el caso concreto, en el que nos ocupa la Normativa Comunitaria.

Conforme a esta normativa sólo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de una diferencia de trato como la que nos ocupa el trabajo efectivamente prestado, así como la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la objetiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como resulta de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo del que aquél resulta ser contraprestación.

No resulta de recibo excluir de las garantías de equiparación salarial a que hace referencia el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, así como de la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, al personal de la Comunidad de Madrid, ni siquiera alegando como criterio de exención el ostentar potestades normativas, o el encontrarnos ante diferentes tipos de personal 'fijo' o 'interino', cuando el Derecho Comunitario plasmado en los antedichos Instrumentos Normativos excluye expresamente cualquier diferenciación que no derive del valor del trabajo, siendo evidente que la naturaleza de la relación jurídica que une a las partes, o las competencias normativas, así descritas y sin mayores razonamientos, ni tienen por qué influir, ni influyen, en la valía de la labor.

En definitiva, la normativa Internacional, Comunitaria en este caso, no posibilitan la diferenciación que se ha analizado, siendo así que las reglas de la hermenéutica jurídica y la Jurisprudencia Comunitaria, suficientemente reseñ ada en esta Sentencia, no permiten otro corolario que el de considerar directamente inaplicable toda norma que restrinja el derecho del personal temporal, interino, a lucrar el concepto retributivo tratado, esto es los 'trienios', en base a diferentes criterios que los aplicados a los funcionarios de carrera, haciendo de peor condición al mismo, en el bien entendido razonamiento de que, a la hora de lograr la equiparación salarial que proclama la Directiva 1999/70/CE, la misma es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un Tribunal Nacional (es decir hábil para desplegar el efecto directo), lo que implica que el Órgano Jurisdiccional Nacional debe aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho Comunitario (así se manifiesta, como dijimos, el TJCE, Sentencia de 21 de Mayo de 1.987, Albako, asunto 249/85 ).

Dicho de otro modo, constatada una discriminación contraria al Derecho Comunitario tan palmaria como la analizada y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada ( Sentencia Rodríguez Caballero, de 12 de Diciembre de 2.002 , ya citada, apartado 42) . Y en estos casos el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores (apartado 43 de la propia Sentencia, y la Jurisprudencia que allí se cita).

Esta conclusión hace que la solución a la que llegó la Sentencia apelada, en el aspecto analizado, deba estimarse contraria a derecho, siendo por ello de estimar el recurso interpuesto a instancias de Dª. Sagrario .

OCTAVO:De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la Administración apelante, repecto del recurso de apelación interpuesto a su instancia, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, no procediendo efectuar declaración alguna respecto a las costas causadas en el recurso de apelación interpuesto a instancias de Dª. Sagrario .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª. Teresa Pacheco Iniesta, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de Diciembre de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 300/2.009, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, por ser parcialmente contraria a derecho, disponiendo, en su lugar, la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto a instancias de la Sra. Sagrario contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por la misma contra la resolución de la Dirección-Gerencia del Hospital Clínico San Carlos, fechada el 23 de Julio de 2.008, por la que se desestima su solicitud en orden a que se le computaran y abonaran, a efectos de trienios, los servicios prestados en calidad de personal temporal, declarando su derecho a tal reconocimiento y condenando, al propio tiempo, a la Administración actuante, a que reconozca a la Sra. Sagrario , a efectos de trienios, todos los servicios prestados por la misma en calidad de personal temporal, tanto al SERMAS, como al extinto INSALUD o a otras Comunidades Autónomas, y todo ello con efectos desde la fecha señ alada en la Sentencia apelada; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Comunidad de Madrid;Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación interpuesto a instancias del SERMAS al propio Servicio Madrileñ o de la Salud.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.