Sentencia Administrativo Nº 18/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 738/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000018/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

En Pamplona , a diez de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000738/2012interpuesto contra el Auto de fecha 31 de julio de 2012, que deniega la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra con fecha 27 de abril de 2012, que desestimaba la solicitud de tarjeta de residencia termporal de familiar del recurrente correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Abreviado 0000267/2012 - 01 y siendo partes como apelante Dª Elsa representada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendido por la Abogada Dª JUANA LIBERTAD FRANCES LECUMBERRI y como apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARR A, representada por el SR. ABOGADO DEL ESTADO .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de julio de 2012 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente : 'NO HA LUGAR A ACORDAR LA SUSPENSIÓN INTERESADA POR LA PARTE ACTORA'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANOquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este grado de apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta sede, que desestima la petición del demandante de suspensión cautelar positiva en los términos siguientes:

'Que en concreto se reconozca a la actora los efectos de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, posibilitando de esta manera su situación de regularidad y la posibilidad de desarrollar actividades laborales y desarrollar su vida personal y familiar con su pareja'.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2, efectivamente, deniega la suspensión dice, interesada por la parte actora y recoge la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los artículos 129 y 130 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero no incide específicamente en la medida cautelar positiva que en realidad solicitada por la parte demandante, sin que tampoco la resolución recurrida en apelación examine las circunstancias específicas atinentes al caso concreto.

Pues bien, la resolución recurrida dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 27 de abril de 2012 acordaba la denegación de la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, en la citada resolución se hace mención a varias circunstancias, entre otras a que existía orden de expulsión de la demandante de fecha 28 de septiembre de 2009 y a que fue detenida en el año 2005 por homicidio doloso, constando condena penal a 5 años de prisión por delito de lesiones y que la actora se encuentra inscrita en el registro de parejas estables desde el 24 de noviembre de 2011.

El recurso de apelación se sustenta en que la no adopción de la medida cautelar positiva solicitada, haría perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo interpuesto al causar a la demandante perjuicios irreparables, máxime cuando concurre arraigo familiar y laboral suficiente que ha de determinar la concesión de la citada medida cautelar positiva.

SEGUNDO .- Ciertamente como hemos dicho, el auto apelado no incide en la medida cautelar positiva ni tampoco en la jurisprudencia dictada sobre estas medidas cautelares positivas, pero procede, al menos y en cuanto al efecto útil de la resolución que se dicta y del recurso de apelación interpuesto, la desestimación del mismo por que no procede la concesión de la medida cautelar positiva solicitada, y ello por lo siguiente.

En primer lugar, no comparte esta Sala la tesis de la parte apelante cuando señala que la no adopción de la medida cautelar positiva haría perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo. La finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo no es otra que la de que se anule o quede sin efecto, la resolución administrativa por virtud de la cual se denegaba la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, si lo que se pretende es la anulación de esta resolución, la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo no es otra que la de que se reconozca el derecho de la actora a que se le conceda esta tarjeta, por lo que la no adopción, en este momento, de la medida cautelar solicitada, no implican la imposibilidad de hacer efectiva una sentencia eventualmente favorable, siempre en el entendimiento de que no se ejecute la salida obligatoria del pais, cuya suspensión, por cierto, no se solicita. Esto por un lado.

TERCERO .- En todo caso, procede, como hemos dicho, la confirmación del auto y por lo tanto la denegación de la medida cautelar positiva porque la petición de una medida cautelar positiva, es decir, la petición de lo que es o viene a ser la petición de suspensión de la ejecución de un acto de contenido negativo, está proscrito como regla general por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que se pretende, en definitiva, la anticipación de un fallo eventualmente estimatorio, y ello sin que quepa excluir apriorísticamente supuestos en los que quepa la adopción de la medidas cautelares en relación con actos denegatorios de permiso de trabajo y de residencia para mantener el estatus quo anterior al dictado de la resolución recurrida (en este sentido se pronuncian las recientes St. del TSJ de Madrid de 3 de octubre y 24 de septiembre de 2012 , y de 5 de junio de 2009 Ref. el derecho 2009/397042) en el caso de denegación del permiso por antecedentes penales).

Así el Tribunal Supremo tiene declarado tal y como apunta la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de Mayo de 2008 que si la resolución administrativa deniega a un extranjero su solicitud de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea por la constancia de antecedentes penales del solicitante, la concesión de la suspensión de la resolución administrativa impugnada supondría la estimación, por vía cautelar, de la pretensión principal actora, esto es, la concesión automática de la tarjeta de residencia en cuestión, por lo demás, cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de 22 de febrero de 2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación nº 5805/2003 relativa a la inicial improcedencia de la suspensión cautelar de un acto negativo que suponga la concesión de una autorización ex novo. También Sentencia Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia de 30 de noviembre de 2012 .

CUARTO .- Siendo este el sentir mayoritario de los TSJ, sin perjuicio de que en algún caso concreto por arraigo cualificado se haya admitido la medida cautelar positiva (por ejemplo por tener hijo menor que depende económicamente del extranjero recurrente) no acreditado en el supuesto que hoy nos ocupa que de la demandante dependa económicamente ningun familiar suyo ni siquiera su pareja de hecho, lo que ni siquiera se alega, es procedente denegar la medida cautelar en los términos solicitados.

Mas a mas, en el presente caso el principio 'fumus bonis iuris' no es favorable a la actora, por virtud de sus antecedentes penales y la existencia de orden de expulsión por 10 años frente a la que se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado, aunque, al parecer, no se ha ejecutado.

En atención entonces a todo lo expuesto no queda sino desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, si bien por los argumentos recogidos en la presente resolución.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español,

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamosel Auto de fecha 31 de julio de 2012 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 267/2012 por los razonamientos expuestos en el cuerpo de la presente resolución..

2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.