Sentencia Administrativo Nº 18/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 616/2011 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 616/2011

SENTENCIA NUMERO 18/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 8-3-11 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 241/2009 , en el que se impugna, Resolución de la Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de San Sebastián, de fecha 22 de enero de 2009, que inadmitió a trámite el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones de la Delegada de Recursos Humanos, de 6 de noviembre de 2008, de nombramientos de Agentes Interinos de la Guardia Municipal para el Programa Temporal de Prevención y Apoyo a las Unidades de Seguridad Ciudadana. En consecuencia, la sentencia declara dicha actuación no ajustada a derecho y anula los 18 nombramientos de funcionarios interinos de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que se recogen en el Anexo I de la Resolución de 6 de noviembre de 2008.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS , representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. IÑIGO BARANDIARÁN.

- APELADO: D. Moises en representación de la Sección Sindical Er.N.E, dirigido por Letrado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando la revocación de la sentencia de primera instancia y la confirmación de la adecuación a Derecho de la actuación recurrida.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó se dicte sentencia por la que con expresa declaración de desestimación del recurso de apelación, confirme en todos sus extremos la sentencia objeto de recurso de apelación, con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/1/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DE LA APELACIÓN.

El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recurre en apelación la sentencia n.º 69/2011, de fecha 6 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado n.º 241/2009. La sentencia estima el recurso interpuesto por D. Moises , en representación de la Sección Sindical Er.N.E., contra la Resolución de la Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de San Sebastián, de fecha 22 de enero de 2009, que inadmitió a trámite el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones de la Delegada de Recursos Humanos, de 6 de noviembre de 2008, de nombramientos de Agentes Interinos de la Guardia Municipal para el Programa Temporal de Prevención y Apoyo a las Unidades de Seguridad Ciudadana. En consecuencia, la sentencia declara dicha actuación no ajustada a derecho y anula los 18 nombramientos de funcionarios interinos de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que se recogen en el Anexo I de la Resolución de 6 de noviembre de 2008.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Cuarto:

'Cuarto.- Establecido en estos términos el debate y teniendo en cuenta que debe analizarse la adecuada motivación o no de la resolución administrativa respecto de los presupuestos para el nombramiento de los agentes interinos, consta en el expediente al respecto, folios 1 y 2, escrito del Sr. Comisario Jefe de la Guardia Municipal de 16 de agosto de 2008 solicitando la aprobación del Programa Temporal de Prevención y Apoyo a las Unidades de Seguridad Ciudadana, hasta la incorporación de Agentes de las unidades de Tráfico a las de Seguridad, una vez seleccionados y nombrados los funcionarios del nuevo Cuerpo de Agentes de Movilidad. Para justificar la solicitud se alude de manera sucinta al nuevo calendario de las Unidades de Seguridad y a la creación del Cuerpo de Agentes de Movilidad y su desarrollo operativo que paliaría esa necesidad con la incorporación de agentes de las Unidades de Tráfico a las de Seguridad Ciudadana y se continúa diciendo 'pero hasta que esto se produzca y ello nos permita evaluar correctamente las necesidades de personal reales, la demanda de presencia física de agentes en las calles y barrios de la ciudad va incrementando y la sensación de inseguridad se manifiesta día a día a partir de los requerimientos continuados que recibe este Servicio y que se prevé irá en aumento debido a que una situación de crisis económica como la actual y por experiencias anteriores incidirá directamente en el incremento de la delincuencia y las conductas incívicas'. En base a ello se solicita por el Sr. Comisario-Jefe la aprobación del PTPAUSC y posteriormente se efectúan los nombramientos. Tal argumentación hace referencia tanto a temporalidad: alusión a la creación del Cuerpo de Agentes de Movilidad y su nombramiento (véase último documento del expediente); como a déficit no coyuntural por un aumento de la inseguridad ciudadana.

Ahora bien, en todo caso, lo que sí se deduce con claridad del expediente administrativo es que no hay referencias en el mismo a la posibilidad aludida en los artículos 117.2 y 120.1.c) de la Ley 4/1992 como presupuesto también necesario para el empleo de la figura del interino en los supuestos extraordinarios en que concurra temporalidad y desde esta perspectiva se encuentra yerma de motivación la resolución de nombramiento de tales agentes interinos, sin que quepa entenderse cumplida la exigencia con la referencia en la alzada a que es la Guardia Municipal la que colabora con la Ertzaintza en velar por la seguridad ciudadana dentro del territorio municipal, pues en el informe del Comisario-Jefe no se alude a la posibilidad o no de que tenga lugar ese auxilio-cooperación, sino que se refieren únicamente circunstancias internas atinentes a la propia Guardia Municipal, faltando por lo tanto acreditación por la Administración demandada de todos y cada uno de los requisitos que cumulativamente se exigen para hacer uso de esa forma de nombramiento de agentes, lo que conlleva que el recurso deba ser estimado declarando no conforme a derecho la resolución recurrida, que debe anularse'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

En síntesis, la parte apelante solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y la confirmación de la adecuación a Derecho de la actuación recurrida. Sostiene, a tal efecto, que no cabe deducir del art. 117.2 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , que se pueda entender como elemento integrante de la motivación del acto administrativo una exigencia ajena a los términos literales de la propia Ley, ni que su ejercicio se pueda tener como uno de los requisitos que cumulativamente se exigen para hacer uso de esa forma de nombramiento de agentes, ya que dicho precepto solo contempla dicho mecanismo con carácter potestativo.

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

La parte apelada solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. Basa su postura en entender que la Administración no ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para el nombramiento de interinos en virtud de la Disposición Adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , es decir, la insuficiencia de recursos para garantizar la seguridad ciudadana y que no podían ser éstas satisfechas conforme a las previsiones de los arts. 117.2 y 120.c) de la Ley 4/1992 .

SEGUNDO.- SOBRE EL ART. 9.2 DE LA LEY 7/2007, DE 12 DE ABRIL, DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO .

La controversia suscitada gira en torno a las condiciones en que puede procederse por una Administración Local al nombramiento de empleados públicos interinos para el desempeño de funciones atribuidas a la Policía Local.

No obstante, con carácter preferente al examen de la normativa autonómica sobre la que se sustancia dicha controversia, debe tenerse en cuenta la norma básica estatal en la materia que resulta de preferente aplicación. En concreto, el art. 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que dispone: ' En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca'. No cabe duda de que esta condición concurre en las funciones atribuidas a la Policía Local, si se atiende al contenido del art. 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . A lo que debe añadirse que la propia Disposición Adicional Segunda, 1.1, de la Ley 7/2007 ('Funciones públicas en las Corporaciones Locales'), establecía al tiempo de dictarse los nombramientos impugnados: ' Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería'. Dichas disposiciones del Estatuto Básico del Empleado Público entraron en vigor el 13 de mayo de 2007 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007 ), en tanto que los nombramientos impugnados traen fecha de 6 de noviembre de 2008. Por razón de la materia también resulta de aplicación la disposición examinada, pues el art. 3.2 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que: ' Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad '.

A propósito de las cuestiones anteriores resulta de interés señalar que el Tribunal Constitucional en sentencia n.º 175/2011, de 8 de noviembre de 2011 , si bien en relación a la normativa vigente con anterioridad al Estatuto Básico del Empleado Público, ha afirmado: 'A la vista de los preceptos señalados podemos reconocer que la policía local tiene, por una parte, naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad ( art. 2 LOFCS ), integrada, por otra parte, en institutos armados de naturaleza civil ( art. 52 LOFCS ), regida por los principios de mérito, capacidad y antigüedad ( art. 6.6 LOFCS ) e integrada por funcionarios al servicio de la Administración local ( arts. 130 , 171.1 y 2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local) coordinados por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LOFCS y LBRL y con funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local).'.

En consecuencia, existe en la actualidad una disposición básica estatal que claramente establece una reserva funcionarial y que, por tanto, limita la aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , al ámbito de la Policía Local, tal y como dicha posibilidad fue reconocida en sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de julio de 2005 (Recurso n.º 267/2004 , Ponente D. Juan Luis Ibarra, Roj STSJ PV 3421/2005).

Por tanto, se produce en este caso el efecto desplazamiento. Y a tal efecto, sirve la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (Recurso n.º 4381/2003 , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 1075/2007, F.J. 3º): 'Ninguno de esos dos motivos de casación podrían haber sido acogidos; lisa y llanamente porque la Sala de instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito 'desplazar' una Ley autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla.'.

De tal modo que los nombramientos de policías locales impugnados no es que resulten contrarios al ordenamiento jurídico por no ajustarse su motivación a los requerimientos de la normativa autonómica, como apreció la sentencia de instancia, sino por cuanto su misma existencia resulta incompatible con una norma básica estatal vigente al tiempo de efectuarse los citados nombramientos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, si bien en este caso por los razonamientos a que se ha hecho mención.

TERCERO.- COSTAS.

Se imponen las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 616/2011, INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN CONTRA LA SENTENCIA N.º 69/2011, DE FECHA 6 DE MARZO DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 241/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ESTA RESOLUCIÓN Y RECHAZAR EL RESTO DE PETICIONES DE LA PARTE APELANTE. SIN COSTAS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.