Última revisión
08/06/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 18/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 76/2014 de 22 de Diciembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Diciembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GARCIA, FERNANDO ROMAN
Nº de sentencia: 18/2017
Núm. Cendoj: 28079230022016100522
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4829
Núm. Roj: SAN 4829:2016
Encabezamiento
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintidos de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 76/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de GABINETE JURIDICO BURSUTIL CHILLIDA, S.L., frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.
Antecedentes
11
Fundamentos
Es objeto de impugnación en este recurso el acuerdo dictado por el TEAC el 5 de noviembre de 2013, en virtud del cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por GABINETE JURIDICO BURSUTIL CHILLIDA S.L. contra la resolución dictada por el TEAR de Valencia de fecha 19 de julio de 2011, relativa a los expedientes de liquidación y sanción (acumulados) correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.
La resolución impugnada trae causa de la reinversión de beneficios extraordinarios aplicada por la recurrente en dicho ejercicio. La entidad había adquirido participaciones de la sociedad INVERSIONES SAN SEBASTIAN S.L.) en 2001, las cuales vendió en 2003, obteniendo un beneficio de 1.446.341,43 €, de los que reinvirtió 418.000 € en la adquisición de una finca sita en Vinaroz el 23 de diciembre de 2003.
Esa finca fue transmitida el 14 de diciembre de 2006 y, el 28 de diciembre de 2006, la recurrente adquirió participaciones por importe de 418.000 € en la entidad COBLANCA PONIENTE S.L.
La Inspección efectuó la correspondiente regularización por considerar -en cuanto ahora interesa- que en 2003 la referida finca de Vinaroz no cumplía los requisitos para la aplicación de la citada deducción al no tener la consideración de existencia y, además, porque al adquirir la recurrente en 2006 las participaciones de COBLANCA PONIENTE S.L. no se cumplía el requisito del plazo previsto en el artículo 36 ter de la LIS (extremos de la regularización que, finalmente, fueron confirmados por el TEAC).
Como consecuencia de lo anterior se incoó expediente sancionador, imponiéndose sanción a la recurrente.
Señala también que, sin embargo, sí es cierto que después de practicada la reinversión y autoliquidado el impuesto, los terrenos sobre los que se encontraba la vivienda e instalaciones anejas fueron incluidos en la Unidad de Ejecución UE-1 del Sector Juan XXIII de Vinaroz y que se inició por parte del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. (IVVSA) un programa de actuación integrada que se aprobó mediante resolución de 26 de enero de 2005, adjudicándose la condición de agente urbanizador al propio IVVSA, quedando obligados los propietarios de las fincas a abonar las cuotas de urbanización que correspondían.
Por tanto, la finca tenía la condición de inmovilizado en 2003, pasando posteriormente a ser considerada existencia y cuando el 14 de diciembre de 2006 se consuma la transmisión de la finca, lo que se hace, dado que no ha transcurrido el plazo de mantenimiento del elemento en que se materializó la reinversión, fue volver a reinvertir el 100% de su importe en la suscripción de participaciones sociales de la entidad COBLANCA PONIENTE S.L., antes de transcurrir el plazo en que debía mantenerse, todo ello de conformidad con el párrafo segundo del nº 6 del artículo 36 ter.
Por ello, entiende que debe anularse la liquidación girada.
Y, en cuanto a la sanción impuesta, alega en primer término la prescripción de la infracción imputada, dado que el inicio del expediente sancionador tuvo lugar el 29 de julio de 2008, habiendo concluido el plazo de autoliquidación del impuesto correspondiente al ejercicio 2003 el 25 de julio de 2004.
Alega, asimismo, la falta del elemento subjetivo en la conducta de la entidad por no ser cuestión pacífica la referida a la determinación de la condición de inmovilizado o existencia del elemento transmitido, señalando que, además, la resolución sancionadora no motiva adecuadamente el elemento subjetivo de la culpabilidad, por lo que dicha resolución se sustenta en una presunción de intencionalidad.
En consecuencia, finaliza la demanda solicitando se dicte sentencia por la que se anule la resolución del TEAC, así como el acto de liquidación y sanción impuesta, con imposición de costas a la Administración demandada.
Como antes dijimos, la Inspección efectuó la correspondiente por considerar, por una parte, que en 2003 la referida finca de Vinaroz no cumplía los requisitos para la aplicación de la citada deducción al no tener la consideración de existencia y, por otra, porque al adquirir la recurrente en 2006 las participaciones de COBLANCA PONIENTE S.L. no se cumplía el requisito del plazo previsto en el artículo 36 ter de la LIS .
A) Consideración de existencia de la finca en 2003.
La resolución impugnada alude en sus antecedentes a que la entidad recurrente se constituyó en 1989, definiendo su objeto social del siguiente modo:
'
En cuanto a la actividad efectiva desarrollada, la entidad se encuentra clasificada en el epígrafe 842-'
Sostiene la resolución que la recurrente, como propietaria de los terrenos cuya urbanización se ha encomendado a un agente urbanizador, es también urbanizador de terrenos por su condición de promotor inmobiliario, por cuanto que va a costear las obras, de manera que, siendo el obligado tributario propietario de terrenos afectados por una actuación urbanística, puede afirmarse que la urbanización de los terrenos aportados por aquél supuso para el mismo el ejercicio de una actividad económica de promoción inmobiliaria, constituyendo las parcelas que le fueron adjudicadas existencias de la promoción y, en consecuencia, no puede considerarse su adquisición como un elemento patrimonial válido a efectos de materializar la reinversión.
Señala, además, respecto de la intención del obligado tributario de destinar la finca al arrendamiento o al uso propio que, conforme al artículo 184.2 del TRLSA son '
La recurrente, sin embargo, insiste en su demanda en que la finca en cuestión, por sus características intrínsecas, tenía en un primer momento la condición de inmovilizado, pues su destino no podía ser otro que el uso propio o el arrendamiento, dado que se trataba de una finca de recreo formada por una casa y una serie de instalaciones deportivas tales como piscina, pista de tenis, zona de juegos y otra de esparcimiento, habiéndose levantado acta notarial el 31 de agosto de 2004 en la que el notario comprueba el estado de conservación de la finca.
Planteada la cuestión en estos términos, debemos destacar, de entrada, que la recurrente no precisa en la demanda la actividad económica que ejercía en 2003, ni combate específicamente los razonamientos del TEAC, ni aporta o propone prueba alguna sobre el uso de recreo de la finca, ni sobre su arrendamiento.
Pese a tal falta de precisión, podemos presumir -en virtud de su clasificación en el IAE y a falta de prueba en otro sentido- que la actividad efectiva a la que se dedicaba la empresa en 2003 era la prestación de servicios financieros y contables. Pues bien, siendo esto así, al reconocer implícitamente la actora que no dedicaba la finca a la prestación de servicios que constituía el objeto específico de su actividad, es obvio que -desde esta perspectiva- no puede considerarse que la finca tuviera carácter de inmovilizado, puesto que no se habría afectado de manera duradera a la actividad de la empresa.
Por otra parte, cabe advertir que, aunque la intención de la recurrente fuera dedicar la finca al recreo propio o al arrendamiento, ante la falta de prueba efectiva de que dicha intención se concretara en la realidad, no podemos acoger esta alegación (la cual, además, está en contradicción con los hechos acaecidos con posterioridad, como bien señala el TEAC).
Y, dado lo anterior, al no estar afectada la finca a la prestación de servicios propios de la actividad de la entidad, ni estar acreditado su uso para el recreo propio, ni su arrendamiento, conforme a su objeto social sólo quedaría la posibilidad lógica, avalada además por la realidad de la urbanización posterior, de que el destino de la finca fuera la promoción inmobiliaria. Por ello, en aplicación del apartado 3.a) del artículo 36 ter de la
Por tanto, este motivo de impugnación debe ser desestimado.
B) Incumplimiento del plazo de reinversión.
El segundo de los motivos que condujeron a la regularización practicada fue que la Inspección consideró que al adquirir la recurrente en 2006 las participaciones de COBLANCA PONIENTE S.L. no se cumplió el requisito del plazo previsto en el artículo 36 ter de la LIS , señalando el TEAC al respecto que transcurrieron más de tres años desde el 31 de octubre de 2003, fecha en que se transmitieron las participaciones de la entidad INVERSIONES SAN SEBASTIAN S.L., y el 28 de diciembre de 2006, fecha en la que se adquirieron las participaciones de COBLANCA PONIENTE S.L. Adicionalmente, señala el TEAC que, conforme al apartado 4.c) del mencionado precepto, que dispone que '
La parte actora sostiene, por el contrario, que dicho requisito sí se cumplió, teniendo en cuenta que '
Tampoco en este punto podemos dar la razón a la actora.
El plazo para efectuar la reinversión debe computarse en este caso -por aplicación del apartado 4.a) del artículo 36.ter- a partir de la transmisión de las participaciones de la entidad INVERSIONES SAN SEBASTIAN S.L., que tuvo lugar el 31 de octubre de 2003. Por tanto, dado que la primera reinversión se produjo en un elemento no apto por no tener la condición de inmovilizado, como hemos razonado en el apartado anterior, sólo podría salvarse dicho obstáculo si la segunda reinversión se hubiera producido dentro de los tres años siguientes al 31 de octubre de 2003.
Y, como la segunda reinversión, concretada en la adquisición de las participaciones de COBLANCA PONIENTE S.L., tuvo lugar el 28 de diciembre de 2006, es evidente que en tal fecha ya había transcurrido el plazo de tres años establecido legalmente para la reinversión, plazo que tiene la consideración de elemento esencial en esta materia, como hemos señalado en ocasiones anteriores [por ejemplo, en la SAN de 18 de marzo de 2015 (recurso nº 151/2012
En consecuencia, debemos rechazar el motivo de impugnación referido a la liquidación practicada, por ser ésta conforme a Derecho.
Esta alegación debe ser rechazada, pese a no haberse planteado ante el TEAC, haberse introducido
Por tanto, dado que las actuaciones de comprobación se iniciaron el 4 de febrero de 2008 y concluyeron mediante acuerdo de liquidación notificado a la recurrente el 11 de noviembre de 2008, es claro que no se ha producido la prescripción alegada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años al que se refiere el artículo 189.2 de la Ley 58/2003 .
Por tanto, no planteando controversia entre las partes la concurrencia del elemento objetivo de la infracción, nos centraremos en el elemento subjetivo, referido a la culpabilidad del sujeto.
A este respecto, hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 579/2013
'En relación con dicho elemento subjetivo, esta Sala ha afirmado (por ejemplo, en la SAN de 16 de abril de 2015, recurso nº 146/2012 ) que la utilización de una interpretación jurídica razonable excluye el elemento de la culpabilidad, aunque no sea dicha interpretación la que los Tribunales finalmente consideren correcta y aplicable al caso. Esto es, aunque fuera incorrecto, desde el punto de vista jurídico, el planteamiento y la tesis sostenida por la parte actora, ello en modo alguno permitiría concluir que, automáticamente, tal interpretación deba ser considerada -ineludiblemente- como reveladora del ánimo de cometer una infracción tributaria, incluso a título de simple negligencia. Un sujeto pasivo puede no 'acertar' a la hora de cumplir con su obligación de tributar correctamente (sea en la calificación otorgada a una operación, en su tratamiento contable o en la determinación de la cuantía de la tributación), pero ello no significa necesariamente que ese desacierto deba dar lugar, siempre y en todo caso, a la apreciación de la existencia de una infracción y a la imposición de la correspondiente sanción, pues junto al elemento objetivo o de hecho de la infracción debe concurrir también el subjetivo de la culpabilidad del sujeto.
Aun más, hemos dicho que el hecho de que exista una unidad de criterio en la actuación de la Administración Tributaria en relación con una determinada operación y que la doctrina administrativa al respecto sea sobradamente conocida no empece para que el sujeto pasivo pueda legítimamente discrepar de la misma por entender más acertada jurídicamente otra distinta, sin que por ello deba ser ineludiblemente sancionado.
En este sentido, conviene precisar, además, que la jurisprudencia (de la que son exponentes, entre otras muchas, las SSTS de 15 de junio de 2015 -RC1762/2014 -, 4 de junio de 2015 -RC 3190/2013 -, 4 de mayo de 2015 -RC 580/2014 -, 2 de marzo de 2015 -RC 645/2013 - y 26 de febrero de 2015 -RC 3623/2012 ) nos exige pronunciarnos de modo individualizado sobre los hechos constitutivos de la infracción, recordando que 'liquidar no es sancionar' y que, cuanto más objetivos son los tipos infractores, más difícil es la prueba del elemento culpabilístico, señalando que el medio de llegar a esa conclusión culpabilística exige un requerimiento específico del órgano sancionador al infractor destinado a que ofrezca una explicación de la conducta seguida, dado que, a la vista de la respuesta, se estará en condiciones, normalmente, de hacer un pronunciamiento sobre la entidad de la culpabilidad que se aprecia, siendo claro que por muy objetiva y evidente que sea la transgresión, si no hay valoración culpabilística la sanción es improcedente'.
Pues bien, partiendo de esta doctrina debemos analizar la fundamentación contenida en el acuerdo sancionador, que es donde debe justificarse la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo integrantes de la infracción, pues también tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en la STS de 16 de julio de 2015, RC 650/2014 ) que 'los déficits de motivación de las resoluciones sancionadoras no pueden ser suplidas ni por los Tribunales Económicos Administrativos, ni por el órgano judicial, porque la competencia para imponer las sanciones tributarias corresponde exclusivamente a la Administración tributaria'.
En el caso ahora examinado, el acuerdo sancionador se refiere en el Fundamento Segundo, apartado 3º a la culpabilidad y, tras efectuar una referencia genérica al '
Siendo ésta la única referencia a la culpabilidad del obligado tributario que consta en el acuerdo sancionador, cabe afirmar que dicho acuerdo adolece de una clara falta de motivación al respecto, al haberse limitado a efectuar una mera afirmación apodíctica de la concurrencia de culpa, sin que, además, pueda entenderse que en este caso concreto la culpabilidad del sujeto está 'ínsita' en su conducta (conforme a la expresión empleada en la antes citada STS de 16 de julio de 2015 ), vista la dificultad que de ordinario acompaña a la determinación del concepto referido a los bienes susceptibles de reinversión, por lo que bien cabe aplicar a este supuesto la doctrina contenida en la STS de 16 de diciembre de 2014 (RC 3611/2013
En consecuencia, atendiendo a las concretas circunstancias del caso examinado, no puede estimarse acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, por lo que la sanción impuesta debe ser anulada.
A la vista de lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede estimar parcialmente el recurso, declarando que la resolución impugnada se ajustó a Derecho al confirmar el acuerdo de liquidación y anulando la mencionada resolución, por no ser conforme a Derecho, en cuanto confirmó el acuerdo sancionador, debiendo dejarse sin efecto la sanción impuesta.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , al estimarse parcialmente el recurso cada una de las partes satisfará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

