Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000479/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06187/2014
Demandante:VIDAL FERRERO, S.L
Procurador:D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ
Demandado:COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 479/14 promovido por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez actuando en nombre y representación deVIDAL FERRERO, S.L,contra la resolución de 25 de septiembre de 2014, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 208.042,20 euros de multa en ejecución de lo resuelto por la Audiencia Nacional en sentencia de 7 de mayo de 2014 . Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que,
'1.- declare nula o subsidiariamente anule la Resolución del Consejo de la CNMC de 2 de octubre de 2014,(...), por la que se impone una multa a mi representada de 208.042,20 euros.
2.- Subsidiariamente respecto de lo anterior, anule parcialmente la resolución citada y reduzca la mencionada multa conforme a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito.
3.- Ordene la publicación de la sentencia total o parcialmente estimatoria y de una nota de prensa relativa a la misma en el sitio web www.cnmc.es de la misma manera y forma en que se ha hecho pública la Resolución impugnada, con el fin de reparar el daño reputacional infligido a mi representada.
4.- Todo ello con imposición de las costas devengadas en el presente proceso a la parte demandada'
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 10 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 25 de septiembre de 2014 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente VS/0192/09 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
'UNICO.- Imponer a ASFALTOS VIDAL FERERRO, S.L., en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2014 (recurso 713/2011 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejod e la Comisión Nacional de la Competencia de 26 de octubre de 2011 (Expte. S/0192/09 ASFALTOS), la multa de 208.042,20 euros....'.
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
1 -. Con fecha 26 de octubre de 2011 el Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución por la cual se acordaba lo siguiente:
'PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en haber acordado y ejecutado el reparto del mercado de las Mezclas Bituminosas en Caliente (MBC) y productos relacionados en las provincias de León, Burgos y en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el periodo que va desde febrero de 2007 hasta, al menos, octubre de 2009, y de la que son responsables las empresas... ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L.;...
SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora:...
ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L. una multa de 595.154 Eur. (Quinientos noventa y cinco mil ciento cincuenta y cuatro euros)....'.
2.- Frente a tal acuerdo interpuso la entidad sancionada recurso contencioso-administrativo que, seguido antes esta Sección bajo el número 713/11, concluyó por sentencia de 7 de mayo de 2014 en cuyo fallo se acordaba lo siguiente:
'Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asfaltos Vidal Ferrero S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Alberto Hidalgo Martínez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de octubre de 2011, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la determinación del ámbito de la conducta infractora, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en el extremo citado, devolviendo las actuaciones a la CNC a fin de que establezca el importe de la sanción de multa partiendo de la base del volumen de negocio de las Mezclas Bituminosas Calientes de la actora en la provincia de León, sin expresa imposición de costas'.
3.- En ejecución de lo resuelto en dicha sentencia, la CNMC solicitó por escrito de 14 de mayo de 2014 a ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L., le informase del volumen de negocio de las Mezclas Bituminosas en Caliente en la provincia de León para el período comprendido entre febrero de 2007 y mayo de 2008 antes de la aplicación del IVA y otros impuestos, requerimiento que fue atendido con fecha 5 de junio siguiente.
4.- Elaborado por la Dirección de Competencia Informe Parcial de Vigilancia relativo al expediente VS/0192/09 incoado, precisamente, para el cálculo de la sanción a imponer a ASFALTOS VIDAL FERRERO S.L. en ejecución de la sentencia de la Audiencia nacional de 7 de mayo de 2014 , finalmente con fecha 25 de septiembre de 2014 el Consejo dictó la resolución contra la cual presentó la sancionada el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso.
En dicha resolución, y con remisión al mencionado Informe Parcial de Vigilancia de la Dirección de Competencia y a los datos proporcionados por la entidad, el Consejo parte de que el volumen de negocios de ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L., correspondiente al mercado del asfalto o mezclas bituminosas en caliente en la provincia de León, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, era de 1.707.429,02 euros en el año 2010 (folio 534); en el año 2007 -febrero a diciembre-, de 1.779.243,5 euros; y en 2008 (enero a mayo) de 745.989,4 euros (folio 532). Asimismo, pone de manifiesto que, según constata la sentencia de la Audiencia Nacional, la duración del cártel en dicha provincia se prolongó desde febrero de 2007 a mayo de 2008.
Pues bien, sobre la base de tales datos concluye que la sanción a imponer es de 208.042,20 euros. Y el razonamiento que emplea para llegar a dicha conclusión es, literalmente, el siguiente:'A la luz de todo lo anterior, la sanción que corresponde imponer a ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L. en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2014 asciende a 208.042,20 euros, aplicando el mismo porcentaje de 10% consignado en la Resolución de 26 de Octubre de 2011 sobre la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor correspondiente al mercado del asfalto o mezclas bituminosas en caliente, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, 'pero limitada a la provincia de León y al periodo febrero 2007 y mayo 2008', tal y como ordena la Audiencia Nacional en su Sentencia de 7 de mayo de 2014 (recurso 713/2011 ). La citada suma ponderada asciende a 2.080.422,025 (745.989,4 € + 1.334.432,62), como resultado de la aplicación de los coeficientes de 1 y 0,75, respectivamente, a los volúmenes de negocio afectados por la infracción en 2008 y 2007 anteriormente consignados (745.989,4 € y 1.779.243,5 €). Dicha multa resulta inferior al 10 % del volumen de negocios total de ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L. durante el año 2010 (anterior a la adopción de la Resolución) al igual que lo era la multa de 595.154 € impuesta originalmente por la de 26 de Octubre de 2011, en el expediente S/0192/09'.
Rechaza así las alegaciones de la sancionada que proponía la aplicación del 5% de la escala de sanción establecida por la LDC sobre el volumen de negocio del mercado afectado por la infracción de acuerdo con la línea interpretativa seguida, a su juicio, por la propia Audiencia Nacional en otros pronunciamientos y por la misma Comisión en la Resolución adoptada en el Expediente VS/0120/08 TRANSITARIO; invocando en este sentido el principio constitucional de igualdad ante la Ley; todo ello al entender que la multa debía calcularse'... a partir de la escala establecida por el artículo 63.1.c) de la LDC , aplicando el porcentaje pertinente al volumen de negocio del mercado afectado por la infracción'.
Como decimos, la Sala de Competencia del Consejo no acoge tal criterio para lo cual argumenta que'en aplicación del citado artículo 104 de la LJCA y bajo el principio de unidad de criterio mencionado en la propia sentencia que se ejecuta, no resulta posible modificar el método de cálculo utilizado por la CNC en la Resolución de 26 de Octubre de 2011 salvo en los dos extremos expresamente señalados por la Audiencia Nacional respecto a su ámbito geográfico y temporal (provincia de León y periodo febrero 2007 y mayo 2008), sin posibilidad de aplicar a VIDAL FERRERO S.L. el pretendido '5% de la escala de sanción establecida por la LDC sobre el volumen de negocio del mercado afectado por la infracción' al no haber sido resuelto este extremo en ningún caso en la sentencia que se ejecuta'.
SEGUNDO.-Opone en primer lugar el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo establecido en el artículo 69.c) de la Ley reguladora de esta jurisdicción al entender que se dirige frente a una resolución que es mera ejecución de una sentencia anterior, la dictada por esta Sección con fecha 7 de mayo de 2014, por lo que el trámite procedente sería el de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 y siguientes de la misma Ley . Y rechaza, en cualquier caso, que la entidad actora pueda plantear ahora cuestiones que no lo fueron en el procedimiento que concluyó con dicha sentencia ni, por tanto, resueltas en ésta.
Sin embargo, dicha causa de inamdisibilidad tropieza, en primer lugar, con el criterio expresado por la propia Administración que, en la resolución aquí recurrida, indicó que la misma ponía fin a la vía administrativa, y que frente a ella podían las partes interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
Pero es que además el Tribunal Supremo, en supuestos similares, se ha pronunciado inequívocamente en favor de la posibilidad de dejar abiertas las dos vías de impugnación, es decir, trámite de ejecución e interposición de nuevo recurso.
Así resulta de la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2013, recurso núm. 2134/2012 , cuya fundamentación jurídica reproducimos a continuación:
'PRIMERO.-.- La sentencia recurrida declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al estimar las alegaciones previas formuladas por la parte recurrida la Generalidad Valenciana.
La causa de inadmisibilidad aplicada en la resolución recurrida se basa en que la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo independiente, en lugar de suscitar incidente en la ejecución, impugnando la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de fecha 25 de octubre de 2010, que ratifica la Resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. 'Cales i Atalayes' del municipio de Villajoyosa.
El auto recurrido señala que 'el acto impugnado ha sido dictado en ejecución de sentencia' y no puede, por tanto, interponerse recurso contencioso administrativo 'sin acudir al trámite de incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la LJCA y ahí impugnar si la ejecución de sentencia acordada por la Administración es conforme a la Sentencia dictada en su día'. Considera la Sala de instancia, en definitiva, que es el 'incidente de ejecución de sentencia, el adecuado para resolver la conformidad derecho (sic) de los actos contrarios al pronunciamiento de la Sentencia' (fundamento único del auto de 26 de enero de 2012).
En el posterior auto desestimatorio de la súplica se explica que 'lo que resulta inadmisible no es (...) la impugnación de la Resolución de 25.10.2010 por ser un acto no susceptible de impugnación, sino que el recurrente (...) pretenda la impugnación de la resolución mencionada, mediante un nuevo recurso en el que se resuelva la discrepancia en la ejecución de sentencia, en los términos que alega: la ilegalidad de la resolución de 25.10.2010 que ratifica y convalida, según el recurrente, por haber sido declarado nula de pleno derecho la resolución de 29 de enero del 2003 y las consecuencias que de ello se derivan; la tramitación del Plan Parcial debe comenzarse desde el principio'. ( auto de 9 de marzo de 2012)
SEGUNDO.-.- El recurso de casación se construye sobre dos motivos invocados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA .
En el primero se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 109 de la LJCA. Y en el segundo se denuncia la lesión de los apartados a), c) y d) del artículo 69 de la LJCA, en relación con los artículos 103.5 de la misma Ley y 24.1 de la CE .
Por su parte, las Administraciones recurridas --Ayuntamiento de Villajoyosa y Generalidad Valenciana-- al oponerse al recurso alegan que las razones esgrimidas por el propio recurrente convierten el recurso en inadmisible, porque la razón de la impugnación es su oposición a lo dispuesto en la sentencia que se pretende ejecutar mediante la aprobación del plan parcial impugnado.
TERCERO.-.- La presente casación tiene un objeto bien determinado y concreto que se resume en determinar si cuando se ha dictado una sentencia que declara la nulidad de un plan parcial, y en ejecución de dicha sentencia se aprueba un nuevo plan parcial, la impugnación de este último ante los tribunales ha de hacerse únicamente al amparo de lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA , o puede interponerse también un recurso contencioso administrativo autónomo, como sucedió en el caso que ahora examinamos.
(...)
De manera que la controversia radica en establecer --recordemos que el auto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso en el trámite de alegaciones previas--cual es el cauce procesal adecuado que debe seguir la impugnación de esa nueva disposición general y si el error en la elección de dicha vía procesal se sanciona, por nuestro ordenamiento jurídico, con la severa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.-.- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.
Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisidccional .
En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA , debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.
Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.
En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.
QUINTO.-.- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.
La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado (...) esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.
Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE . Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.
SEXTO.-.- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.
Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación num. 4561/2011 ), que 'En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico'.
Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación num. 1602/2007 ), al señalar que 'Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia'.
Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación num. 1009/2011 ) al declarar que 'Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo.
Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.
En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda'.
La aplicación de esta doctrina al caso de autos conduce necesariamente al rechazo del motivo de inadmisibilidad pues implica que el interesado tenía abiertas las dos posibilidades impugnatorias, sin que la opción de interponer un nuevo recurso por la que se decidió la parte actora pueda verse obstaculizada en razón a un motivo de inadmisibilidad en este caso inoperante.
TERCERO.- El primer motivo de la demanda plantea la nulidad de la resolución recurrida al haberse omitido el trámite de audiencia respecto de una cuestión que exigía su intervención, cual es la determinación de la sanción.
Considera que se han infringido los artículos 41 y 42 de la LDC que obligaban al traslado a la expedientada del Informe Parcial de Vigilancia y la concesión de un trámite posterior de alegaciones, infracción que supone arrastra la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado en aplicación de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por la intensidad que atribuye a tal vulneración en relación a su derecho a la defensa; o, subsidiariamente, solicita que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la misma Ley , se anule la resolución por la infracción de los citados artículos de la LDC.
Pues bien, para que la omisión del trámite de audiencia determine la nulidad de pleno derecho de lo actuado por la Administración en un procedimiento sancionador es preciso que la misma haya generado indefensión al afectado, indefensión que ha de ser real y efectiva y no meramente aparencial.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005, recaída en el recurso núm. 7668/1999 ,'Determinadas sentencias del Tribunal Supremo relativizan este radical efecto y descartan que la falta de audiencia conlleve ineludiblemente la anulación del acto impugnado, sino que se precisa en cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63-2 de la ley 30/1992 la existencia de indefensión (entre otras las de 13 de octubre de 2000,16 de julio del año 2001 y 21 de mayo del 2002)'.
Se remite en ella a lo razonado en la de 20 de octubre de 2004, en la que se dice que'la Administración ha de dictar sus resoluciones con imparcialidad y objetividad. Por ello, en la elaboración de sus actos debe observar, cuando proceda - artículo 105.c) de la Constitución - el trámite esencial de audiencia del interesado', añadiendo que 'del trámite de audiencia puede prescindir la Administración cuando no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado ( artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo )' (hoy , 84 LRJPA ). Por ello'... debe concluirse que el trámite de audiencia, que desde luego es un trámite importante y es garantía del administrado, no debe ser aplicado en términos absolutos e indiferenciados a todos los actos administrativos: teniendo en cuenta que el citado artículo de la Constitución garantiza dicho trámite cuando proceda, es necesario atenerse a la naturaleza y alcance de los actos administrativos. El trámite de audiencia mira a la completa y eficaz defensa del interesado ( artículo 24 CE ), lo que exige que cuando se invoque la falta de audiencia, se examine y pondere el contenido del expediente en función de los preceptos constitucionales citados y el también citado artículo 91 LPA (hoy, 84 LRJPA ), a los fines de que no se sustraiga al interesado ningún dato que deba conocer'.
Y alude asimismo a lo resuelto en la de 30 de septiembre de 2004, la cual'recuerda el apartado 4 del artículo 84, que permite prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Sin embargo la resolución recurrida 'tomaba en cuenta' hechos, alegaciones y pruebas precisamente contrarios a los aducidos por el interesado. Sostiene esta sentencia que no toda omisión del trámite de audiencia genera por sí sola indefensión, sin embargo,' (...) En el mismo sentido la sentencia de 12-12-2001 sostiene que el incumplimiento del trámite de audiencia no puede producir de modo automático la anulación del procedimiento en que la omisión ha tenido lugar. 'En este sentido, ni el artículo 105 de la Constitución Española contempla la 'audiencia del interesado' como un trámite inexorable, sino sólo 'cuando proceda', ni el artículo 84 de la L.R.J.A.P . y P.A.C. lo preceptúa como forzoso, contrariamente, dicho precepto expresamente admite la posibilidad de prescindir de él. Por tanto, habrá de estarse a las circunstancias del caso contemplado y decidido, para determinar el alcance de su omisión. Desde esta perspectiva, es evidente que el demandante no ha puesto en el recurso de relieve la indefensión material que de esta circunstancia, la falta de audiencia, se le ha derivado. Se ha limitado a alegar la infracción del principio de audiencia pero sin poner de relieve el alcance material que de dicha omisión se ha derivado'.
En el supuesto analizado, la mera invocación del derecho a la audiencia resulta, a la vista de la jurisprudencia descrita, insuficiente para determinar la nulidad de pleno derecho que postula la recurrente, nulidad que ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva conforme a constates pronunciamientos del Tribunal Supremo que, por conocidos, resulta ocioso reiterar aquí.
Y es que no puede desconocerse el estrecho ámbito que cabía al pronunciamiento de la CNMC, limitado necesariamente a la ejecución de lo acordado en la sentencia de esta Sala.
Los datos fácticos a tomar en consideración para cuantificar la sanción -volumen de negocios de la entidad actora limitado a la provincia de León en el período comprendido entre febrero de 2007 y mayo de 2008-, verdadero elemento nuclear de la nueva decisión por imperativo de la citada sentencia, no solo eran conocidos por la actora, sino que fueron aportados por la misma a requerimiento de la Comisión y, de hecho, fueron los proporcionados por VIDAL FERRERO, sin modificación alguna, los que se tuvieron finalmente en cuenta para dictar el acuerdo impugnado.
Por otra parte, en el mismo escrito por el que aportaba los datos requeridos -folios 531 a 535 del expediente administrativo- la entidad planteó una interpretación distinta del artículo 63 de la LDC que determinaba la aplicación de un porcentaje inferior para el cálculo de la sanción, con base en un criterio que, en su opinión, había seguido ya esta Sala. Es decir, se pronunciaba sobre una cuestión que, como tuvo ocasión de contestar después la Comisión en la resolución de recálculo, excedía de la mera ejecución de sentencia.
Todo ello evidencia que no ha existido la pretendida indefensión, ni menos aún con el alcance que requiere el supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Pero tampoco se ha producido una vulneración que pudiera determinar su anulabilidad por razón del artículo 63.1, pues no se advierte en qué modo se han vulnerado los artículos 41 y 42 de la Ley de Defensa de la Competencia a los que se remite la recurrente.
Téngase en cuenta, en fin, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84.4 de la misma Ley 30/1992 ,'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado', lo que sin duda ha sucedido en este supuesto en el que la decisión que se recurre no toma en consideración otros datos que los que proporcionó la misma recurrente.
CUARTO.- Afirma, además, la entidad actora que el procedimiento habría caducado al haberse excedido el plazo máximo para su terminación -dieciocho meses- establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio.
Para llegar a esta conclusión razona que el procedimiento se incoó con fecha 17 de diciembre de 2009, y que el día final del plazo máximo para resolverlo, contados los que estuvo válidamente suspendido, era el 27 de octubre de 2011, precisamente la fecha en que se le notificó la resolución sancionadora.
Supone entonces que no restaba ningún día para dictar la nueva resolución de recálculo, por lo que debió declararse la caducidad del procedimiento y su archivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la LDC .
No podemos, sin embargo, compartir esta conclusión a la vista del tenor literal del artículo 36.1 de la Ley 15/2007 , según el cual'El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente'.
Es decir, eldies ad quemde dicho plazo es el de notificación de la resolución, en este caso el 27 de octubre de 2011. En modo alguno puede computarse a los efectos de duración del procedimiento sancionador, y con relevancia sobre su eventual caducidad, lo actuado después de notificada la resolución que le puso fin. Admitir otra cosa no solo resulta claramente contrario al tenor literal del precepto transcrito, sino que supondría que la posibilidad de declarar la caducidad quedase permanentemente abierta a expensas de la prolongación de trámites posteriores a la notificación de la resolución.
QUINTO.- Por último, plantea la recurrente la reducción de la sanción impuesta en aras del principio de proporcionalidad, e invoca en este sentido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso de casación 2872/2013 .
Pone de relieve que la sanción originariamente impuesta a VIDAL FERRERO, S.L., en la resolución de 26 de octubre de 2011 se calculó aplicando la Comunicación de multas que la referida sentencia del Tribunal Supremo entendió contraria a los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , y reclama que el cálculo de la cuantía de la sanción se haga sin tener en cuenta dicha Comunicación mediante la correcta aplicación del artículo 63.1.c) de la Ley.
Basta la mera lectura de la resolución de 2011 para constatar que, en efecto, la cuantificación del importe de las multas que en ella se imponían a las empresas sancionadas se hizo mediante la aplicación de la Comunicación.
Así, se dice en su fundamento de derecho séptimo, sobreCálculo de la multa, lo siguiente:
'Además de los criterios de la LDC, este Consejo tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la ponderación de las circunstancias para que la sanción sea proporcional y disuasoria de la realización de las conductas prohibidas, porque como el Alto Tribunal, este Consejo a la hora de fijar la multa ha de tener '...como criterio rector para este tipo de valoraciones sobre la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos, que la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas'. En aplicación de estos criterios y para hacer transparente y previsible el cálculo de las sanciones, el Consejo de la CNC ha adoptado la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , que se ha utilizado en el cálculo de la sanciones y según la cual 'El importe básico de la sanción vendrá determinado por la aplicación de los criterios señalados en las letras a ) a e) del artículo 64.1 de la LDC teniendo en cuenta, por tanto, la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción'. En aplicación de estos criterios y para hacer transparente y previsible el cálculo de las sanciones, el Consejo de la CNC ha adoptado la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , que se ha utilizado en el cálculo de la sanciones y según la cual 'El importe básico de la sanción vendrá determinado por la aplicación de los criterios señalados en las letras a ) a e) del artículo 64.1 de la LDC teniendo en cuenta, por tanto, la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción'. Y respecto al volumen de ventas afectado por la infracción, la Comunicación lo define como '... la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados de producto o servicio y geográficos donde la infracción haya producido o sea susceptible de producir efectos, durante el tiempo que la infracción haya tenido lugar...'. Para el cálculo de la multa el Consejo ha tenido en cuenta el volumen de negocios antes de impuestos, que las empresas han aportado obtenido del negocio de las Mezclas Bituminosas Calientes (MBC) en el territorio del cártel, Burgos, León y País Vasco, y por la duración acreditada de su participación en el cártel que constan en el FD anterior sobre la responsabilidad individual'.
La resolución de 25 de septiembre de 2014, aquí recurrida, se remite a este criterio de cálculo -fundamento jurídico tercero- y se limita a ejecutar la sentencia de 7 de mayo anterior en el sentido de, como exigía la misma, limitar el ámbito geográfico del volumen de negocios a la provincia de León, lo cual supone que también está afectada por la Comunicación.
En efecto, el método de cálculo no se modifica en la nueva decisión, que parte de los criterios fijados al respecto por la anterior. De hecho, la estricta ejecución de la sentencia de 7 de mayo de 2014 no autorizaba otra cosa pues exigía a la Comisión la determinación del importe de la multa modificando tan solo, respecto de la decisión original, el ámbito geográfico de la infracción.
De ahí que la invalidez del sistema de cuantificación de la multa se arrastre también al nuevo acuerdo, que debe ser anulado y sustituido por otro en el que no se aplique la Comunicación. En la misma línea, por otra parte, que numerosos pronunciamientos de esta Sección recaídos en supuestos análogos.
Procede entonces la estimación parcial del recurso en el único sentido de anular la sanción de multa impuesta y disponer se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dicha multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, de la aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo en la invocada sentenciad de 29 de enero de 2015 y reiterados en otras posteriores.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas dado el carácter parcialmente estimatorio del fallo.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez actuando en nombre y representación deVIDAL FERRERO, S.L,contra la resolución de 25 de septiembre de 2014, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 208.042,20 euros de multa en ejecución de lo resuelto por la Audiencia Nacional en sentencia de 7 de mayo de 2014 , resolución que se anula en el particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.
2.- Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
Sin hacer expresa imposición de costas.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.
En Madrid a 11/01/2017 doy fe.
