Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 867/2020
SENTENCIA NÚMERO 18/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.PAULA PLATAS GARCIA
En la Villa de Bilbao, a trece de enero de dos mil veintiuno.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto dictado el 3/09/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 319/2020.
Son parte:
- APELANTE: GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por el letrado del SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
- APELADO: VIVIENDAS OCUPADAS DE OLARIZU.
- Con la intervención delMINISTERIO FISCAL.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por GOBIERNO VASCO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/01/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-Que la representación del Gobierno Vasco se recurre en apelación el auto de 3 de septiembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en cuanto no ratifica la decisión tercer de la resolución del Director de Salud Pública y Adiciones del Gobierno Vasco de 14 de agosto de 2020.
La apelación se basa en alegar que, una vez acordado el aislamiento forzoso de contactos estrechos, de contagiados COVID-19, solicitar a la Ertzaintza que lo comunique y asegure su cumplimiento no añade ningún plus a la decisión ya tomada.
Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la apelación.
SEGUNDO.-Que, en lo que interesa en la presente apelación, el auto apelado procedió a acordar 'el cese inmediato de las medidas de aislamiento forzoso adoptadas, y en particular, las de vigilancia por parte de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado', al considerar, en su fundamento de derecho 4º, que:
CUARTO.-En el conjunto de estas circunstancias y con este contexto legal, se considera que la primera y la segunda decisión recogidas en la resolución de 14 de agosto de 2020 son decisiones de Policía Administrativa de carácter general que no necesitan ratificación judicial.
Son actos administrativos de policía general con los que se ejecuta una determinada política sanitaria, aprobada en disposiciones generales en vigor, consistente en la contención de los contagios por coronavirus a nivel comunitario mediante la rápida realización de PCR allí donde se detecte una aglomeración de personas y algún caso positivo.
Estas decisiones de la autoridad sanitaria son susceptibles de colisionar con los derechos individuales de las personas afectadas, cuando son concretamente ejecutados, en la medida en que estas personas se opongan a someterse a la prueba PCR o bien posteriormente a guardar aislamiento domiciliario en caso de ser caso positivo o contacto estrecho de caso positivo, pues son medidas que inciden sobre su derecho a la integridad física y a la intimidad así como en el derecho a libertad ambulatoria. Pero esa colisión solo se evidencia cuando la persona afectada expresa de manera manifiesta o por actos concluyentes que se opone a la medida y no acepta cumplirla.
Por eso, solo en los casos de manifiesto incumplimiento o de clara oposición puede afirmarse que existiría una decisión concreta de la autoridad sanitaria de hacer prevalecer la salud pública sobre los derechos fundamentales individuales concernidos a una persona determinada, que son objeto del examen previsto en el art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción .
En el caso que se somete a nuestro examen, la autoridad sanitaria ordena practicar PCR a un grupo numeroso de personas que conviven en una casa okupa junto a casos que ya se conocen positivos y ordena identificar a todos los allí presentes, ya que, aunque no acaben siendo positivos, sí acabarían siendo contactos estrechos, respecto de los que los protocolos sanitarios, y en particular el protocolo denominado 'Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de Covid-19', actualizado a fecha 11 de agosto de 2020, publicado por el Ministerio de Sanidad, establece la recomendación de guardar de diez a catorce días de aislamiento. La presencia policial no aporta un plus relevante en el ejercicio de los derechos a la intimidad y a la integridad física porque la prueba invasiva la practica la enfermera desplazada hasta la casa okupa, aunque la fuerza policial le preste apoyo. En todo caso, es una decisión que se toma antes de que esas personas hayan manifestado su oposición a la práctica de la PCR o a ser identificados, de manera que la colisión con derechos fundamentales individuales que apreciamos es abstracta e inconcreta.
Solo se debería haber solicitado la ratificación judicial en caso de que alguno de los convivientes en esa casa okupa hubiera expresado o manifestado con actos indubitados que no quería someterse a la prueba PCR ni a su identificación para seguimiento posterior, circunstancia que no se ha producido en ningún momento; ni siquiera en un momento posterior a la resolución examinada, ya que toda la información remitida por el Gobierno Vasco evidencia que las personas allí convivientes han sido identificadas sin incidencias y al parecer a todas se les ha realizado la prueba, ya que no se dice lo contrario. Es más, se ha remitido finalmente la relación de las personas que han dado positivo, dando por hecho que todas se sometieron a la prueba.
En cuanto a la tercera decisión contenida en la resolución objeto de examen, referida a que se acuerda el confinamiento temporal hasta obtener los resultados de la PCR con vigilancia de la Ertzaintza, en donde la presencia policial sí es un plus con relevancia en el ejercicio del derecho a la libertad ambulatoria, no consta que las personas convivientes en la casa okupa fueran a incumplir el aislamiento temporal hasta conocer el resultado de la prueba PCR.
Es de destacar que no se acuerda el aislamiento forzoso vigilado por las fuerzas policiales durante catorce días o durante un tiempo determinado para vigilar el desarrollo de la enfermedad de los convivientes, sino 'hasta obtener los resultados de la PCR'.
Se desconoce cuánto ha tardado en conocerse el resultado de la PCR y, como decimos, no consta que se hayan opuesto concretas personas a cumplir el aislamiento temporal, ni antes de la adopción de esta medida ni después de tomarse muestras, de manera que también nos encontramos ante un acto administrativo adoptado antes de que se produzca una colisión de derechos, aunque en este caso la imposición por la fuerza coactiva del Estado del derecho a la salud pública sobre el derecho individual a la libertad hasta obtener los resultados de los PCR no es una fricción abstracta porque todos y cada uno de los convivientes en la casa okupa hubieron de percibir la fuerza de obligar de su aislamiento y la fuerza coactiva a través de la mera presencia policial durante días y la conminación o advertencia de cometer delito de desobediencia, si salían, pese a que algunos de ellos, si no todos, no tenían intención de salir de la casa hasta conocer el resultado.
En una palabra, se mandó a la fuerza policial antes de tiempo, antes de que se manifestara la colisión de derechos por el particular y provocando la decisión misma una apariencia de colisión, razón por la que la medida no puede ser ratificada por innecesaria y desproporcionada.
En cuanto a la anotación recogida en un correo electrónico de 31 de agosto en el que el subdirector de Salud Pública informa al Departamento de Salud del Gobierno Vasco acerca de las dudas que abriga sobre el cumplimiento del aislamiento de dos positivos, NUM000 y NUM001, uno porque fue al centro PAC y se puso agresivo y el otro porque no responde a las llamadas, debemos señalar que se trata de hechos posteriores a la resolución de 14 de agosto; y, en todo caso, aun analizados como eventuales o probables incumplimientos, no encajan dentro del marco temporal que con toda claridad señala la resolución de 14 de agosto de 2020, que es 'hasta obtener los resultados de la PCR', de manera que toda medida sanitaria de aislamiento sobre ellos deberá ser adoptada en otra resolución que no es la de 14 de agosto de 2020.
TERCERO.-Que, en la apelación, la representación del Gobierno Vasco aduce que, una vez acordado el aislamiento de los contactos estrechos de contagiados de COVID-19, solicita a la Ertzaintza que lo comunique y asegure su cumplimiento no añade plus a la decisión ya tomada.
Indica que, en cualquier caso, el aislamiento obligatorio sería una medida adecuada al ser necesario conocer los resultados de la PCR realizada ya que, de ser positivo, se habría podido generar un problema de salud pública durante el tiempo preciso para conocer dichos resultados.
CUARTO.-Que analizaremos a continuación el marco normativo en el que, en cuanto al fondo del asunto, se enmarca la ratificación que se solicita.
-La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, que dispone:
Artículo 1
' Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.
Artículo 2
' Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento,hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'.
Artículo 3
' Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.'
-La Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, cuyo artículo 26 dispone:
'1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.'
-La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública cuyo artículo 54 dice:
'1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.'
Por lo tanto y con arreglo a estos preceptos, es la autoridad sanitaria competente quien puede y debe adoptar las medidas que se consideren necesarias en el caso de la existencia de un riesgo para la salud de carácter transmisible.
Hemos hecho referencia a la normativa estatal, que es la aquí entraría en juego por cuanto que es el Estado el que tiene competencias en materia de 'bases generales y coordinación general de la sanidad' ( art. 149.16º CE), contando las Comunidades Autónomas con la materia de 'sanidad e higiene' ( art. 148.1. 21º CE). Pero lo que es más importante sólo por Ley del Estado pueden establecerse limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales ( art. 53.1 CE).
Dicho esto, el precepto esencial a analizar es el art. 3 de la L.O. 3-1986, de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública. Pues bien, se trata de una norma que, para empezar, habla del control de enfermedades transmisibles, con posibilidad de adopción de medidas preventivas generales, medidas de control de enfermos y personas relacionadas con los mismos, así como las que se consideren 'necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.
Como puede verse, el art. 3 al que nos venimos refiriendo, tal como indica el auto de 10 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, alude a'personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y de personas que se han relacionado con ellos. La cláusula final, abierta, no salva el vacío existente cuando se impone la restricción de un derecho fundamental que se impone a cualquier persona no identificable.'
De hecho, este artículo tiene relación directa con el art. 8.6 Ley 29/98, debiendo subrayarse que el art. 10.8 Ley 29/1998 en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, al que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico 2º de este auto es únicamente una norma procesal, no sustantiva debiendo tener una base en una norma sustantiva las medidas que se adopten.
En definitiva, la referencia del art. 3 L.O. 3/86 de 14 de abril a las medidas que se consideren 'necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'han de entenderse referidas a aquellos a quienes se dirige el precepto que con los 'enfermos'y las 'personas que han estado en contacto con los mismos', respecto de los que cabrían medidas de 'control'y los que resulten necesarios si el riesgo es transmisible y que estaban en relación con el art. 8.6 Ley 29/98, como antes se ha apuntado, en la redacción previa a la Ley 3/2020.
A quien no se dirige es a un colectivo de ciudadanos indeterminado y que no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos.
No puede perderse de vista que en la interpretación de restricciones de derechos fundamentales se ha de ser estricto, no voluntarista, sin desconocer que nos encontramos ante una grave crisis sanitaria que pudiera justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, en abstracto, pero habrían de ser adoptadas conforme a derecho, bien con una ley que las contemple y posibilite, bien mediante los mecanismos constitucionalmente previstos para dar base jurídica a dichas restricciones y con las garantías que los mismos preveen.
Por lo demás el resto de normas sanitarias que hemos citado tienen una redacción similar y, por tanto ha de llegarse a la misma conclusión que con la Ley Orgánica 3/1986.
Así, la Ley 14/1986 en su art. 26 hace referencia a 'medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud',pero posteriormente alude a incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican, pero que ha de entenderse que deben ser de análoga naturaleza pues en caso contrario, no tendrían cobertura legal ya que lo que no cabe es acordar cualquier medida imnominada de cualquier clase y, mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales.
Finalmente, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, añade a lo dicho lo que dispone el apartado 2 f) relativo a 'cualquier medida ajustada a la legalidad vigente' con lo que su base habría de buscarse en otras normas y, como hemos indicado, no dan cobertura a limitar derechos fundamentales.
Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a denegar la autorización solicitada.
QUINTO.-Que, sentado lo anterior, hemos de indicar que la medida de aislamiento acordada hasta tanto se conocieran los resultados de las pruebas PCR tienen encaje en el ámbito del art.3 L.O. 3/86, de 14 de abril, por cuanto que no tiene carácter general, se refiere a un riesgo de carácter transmisible como es el virus del COVID-19 y se refiere a personas que han estado en contacto con positivos en el virus. De ahí que la Sala entienda justificada la medida que, por otra parte, tiene amparo legal.
La segunda cuestión que se plantea es la relativa a que por parte de la Ertzaintza se apoye la toma de nuestras, se identifique a las presentes en el edificio y se les comunique su confinamiento hasta tanto se disponga de los resultados de las pruebas PCR.
En realidad, se trata de la ejecución de lo previamente acordado, analizado con anterioridad.
El hecho de que apoye la toma de muestras y que se comunique o, incluso, vigile que se cumpla el confinamiento acordado por parte de la Ertzaintza no es una ejecución que añada nada a la obligación precisamente acordada. Ciertamente, se trata de una medida preventiva de posibles incumplimientos pero se trata de medidas que no son extrañas en la ejecución de obligaciones administrativas. Así, existen numerosas controles de velocidad a través de radar en previsión de que pueda haber conductores que superen la velocidad máxima permitida, siendo una actuación de control que no es disconforme a derecho.
Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a estimar la presente apelación.
SEXTO.-Que no procederá hacer expresa imposición de las costas d esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL GOBIERNO VASCO CONTRA EL AUTO DE 3 DE SEPTIEMBRE DE 2020, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ, EN CUANTO NO RATIFICA LA DECISIÓN TERCERA DE LA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR DE SALUD PÚBLICA Y ADICCIONES DEL GOBIERNO VASCO DE 14 DE AGOSTO DE 2020, DEBEMOS:
1º) REVOCAR EL AUTO APELADO EN CUANTO NO RATIFICA LA DECISIÓN TERCERA DE DICHA RESOLUCIÓN.
2º) RATIFICAR TAL RESOLUCIÓN EN SU APARTADO TERCERO.
3º) NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0867 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
