Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 18/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2019 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00018/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 33 3 2019 0000085

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2019 /

Sobre AGRICULTURA, GANADERIA Y PESCA

De ASAJA

Abogado: GIULIA BENETTI

Procurador: FRANCINA MAS TOUS

Contra COMUNITAT AUTONOMA ILLES BALEARS

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA

En Palma, a 12 de enero de dos mil veintidós.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 89/2019dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad ' ASOCIACIÓN AGRARIA JÓVENES AGRICULTORES' (ASAJA),representada por la Procuradora Dª FRANCINA MAS TOUS y defendida por la Letrada Dª GIULIA BENETTI, y como Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS (CAIB),representada y defendida por LA ABOGADA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA .

Constituye el objeto del recurso el Acuerdo del Consell de Govern de 18 de enero de 2019 por el que se aprueban la declaración y ampliación de zonas de especial protección de las aves (ZEPA) en el ámbito de las Illes Balears, en lo que afecta a la declaración de las ZEPAs agrarias en Mallorca: Pla de Vilafranca (código ES0000542), Pla des Blanquer (código ES0000543), Son Real (código ES0000544) y Massís de Randa (código ES0000545), así como a la ampliación de la ZEPA Cap Enderrocat - Cap Blanc (código ES0000081). la inclusión de la parcela 5 del polígono 52 de Llucmajor, en la ZEPA 'Marina de Llucmajor'.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso en fecha 18 de marzo de 2019, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia en la que, de modo principal, se declare disconforme a derecho la declaración y la ampliación de zonas de especial protección para las aves (ZEPA) en el ámbito de las Islas Baleares, en lo relativo a la declaración de las ZEPA Pla de Vilafranca (código ES0000542), Pla des Blanquer (código ES0000543), Son Real (código ES0000544) y Massís de Randa (código ES0000545), y a la ampliación de la ZEPA Cap Enderrocat - Cap Blanc (código ES0000081); subsidiariamente, interesa que se anule y deje sin efecto el Acuerdo del Consell de Govern en lo relativo a la declaración de aquellas ZEPA (de entre las señaladas en la pretensión principal) respecto de las que, en el marco del presente procedimiento, se aprecie su falta de adecuación a Derecho.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acuerdo recurrido.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 3 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.La asociación recurrente, en su condición de entidad representativa de los intereses de titulares de actividades primarias y complementarias en Baleares así como de titulares de fincas rústicas, interpone recurso contra el Acuerdo del Consell de Govern de 18 de enero de 2019 por el que se aprueba la declaración y ampliación de zonas de especial protección de las aves (ZEPA) en el ámbito de las Illes Balears, en concreto en cuanto a la declaración de las ZEPA Pla de Vilafranca (código ES0000542), Pla des Blanquer (código ES0000543), Son Real (código ES0000544) y Massís de Randa (código ES0000545), y a la ampliación de la ZEPA Cap Enderrocat - Cap Blanc (código ES0000081), solicitando su anulación.

La representación de la entidad recurrente esgrime los siguientes argumentos:

i) Falta de motivación y arbitrariedad. No existe un estudio científico completo acerca de los valores ambientales y ornitológicos que justifique la declaración ni la ampliación de las ZEPAs en las áreas mencionadas, en cuanto espacios que son objeto de desarrollo de actividades primarias y complementarias, poniendo en peligro la realización de las mismas. La mera presencia de especies no determina la clasificación de ciertos espacios como ZEPA, sino solo los más adecuados para la creación de una red internacional coherente para la protección de las especies, de acuerdo con la calidad e importancia de sus poblaciones a nivel internacional y/o nacional no meramente local, sin que se haya demostrado tampoco que las especies concurran. Esta insuficiencia de datos científicos en la Memoria fue reconocida por la Administración en el seno del procedimiento, escudándose en insuficiencia de medios técnicos/económicos, poniéndose de manifiesto, primero, en el Informe emitido por el Servicio de Protección de Especies de 21 de septiembre de 2017, pero no fue subsanada con un listado de observaciones ornitológicas (Pla des Blanquer, Pla de Vilafranca y Son Real) incorporado posteriormente como Anexo II; segundo, en el informe jurídico confeccionado en la Conselleria el 21 de noviembre de 2018 se puso de relieve este déficit de motivación, sin que el Informe Técnico Complementario de 9 de enero de 2019 incorporase información adicional alguna.

ii) Aporta un informe pericial confeccionado por un Consultor Ambiental y Biólogo, sustentado, entre otros estudios, en los criterios científicos empleados para elaborar los inventarios IBAS, cuyo rigor es reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo, considerando que sus conclusiones no han quedado desvirtuadas por la Administración a través de los informes elaborados y las fuentes tenidas en cuenta, cuya autoría a veces no se señala, o son inadecuadas (GOB, Guía de turismo ornitológico, Mapa ornitológico), con falta de precisión e inconsistencia/incoherencia de la información técnica, imprecisa localización de las especies, ausencia de asesoramiento técnico externo, ausencia del período de estudio de las especies, ausencia de análisis de calidad de las poblaciones y espacios, falta de acreditación de la importancia según criterios IBAS internacionales, insuficiente información para la valoración de la calidad de las poblaciones. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de julio de 2013), carecen de valor probatorio los documentos carentes de validez metodológica a fin de declarar una zona como ZEPA.

iii) Vulneración de los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, al no existir análisis que justifiquen la delimitación de los límites cartográficos de las áreas propuestas como ZEPAs.

SEGUNDO.En la resolución de las cuestiones controvertidas seguiremos, en la medida que resulten extrapolables, los razonamientos contenidos en la Sentencia de esta Sala nº 571/2020, de 11 de noviembre (PO nº 90/2019), en cuyo seno se examinó la conformidad a derecho del Acuerdo del Consell de Govern de 18 de enero de 2009 (referente a la ZEPA 'Marina de Llucmajor'), en aras de los principios de seguridad jurídica, igualdad y unidad de doctrina.

En primer lugar, efectuaremos un análisis del marco normativo aplicable a los medios de protección de los espacios relevantes para las aves.

El art. 4 de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 (Directiva Aves) impone a los Estados miembros de la Unión Europea a clasificar como Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) los territorios más adecuados en número y superficie para la conservación de las especies de aves incluidas en el Anexo I de dicha Directiva. En el Estado español su ejecución corresponde a las Comunidades Autónomas ( art. 149.1.23 CE).

La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, incluye las ZEPA dentro de los espacios protegidos de la Red Natura 2000 y su art. 44 precisa al respecto de éstas:

'Los espacios del territorio nacional y del medio marino, junto con la zona económica exclusiva y la plataforma continental, más adecuados en número y en superficie para la conservación de las especies de aves incluidas en el anexo IV de esta ley y para las aves migratorias de presencia regular en España, serán declaradas como ZEPA, y se establecerán en ellas medidas para evitar las perturbaciones y de conservación especiales en cuanto a su hábitat, para garantizar su supervivencia y reproducción. Para el caso de las especies de carácter migratorio que lleguen regularmente al territorio español y a las aguas marinas sometidas a soberanía o jurisdicción española, se tendrán en cuenta las necesidades de protección de sus áreas de reproducción, alimentación, muda, invernada y zonas de descanso, atribuyendo particular importancia a las zonas húmedas y muy especialmente a las de importancia internacional.'

Por su parte, la Ley balear 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO), incluye las ZEPA dentro de las 'zonas especiales de conservación' que son los ' espacios delimitados para garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento a un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales de interés comunitario y de los hábitats de las especies de interés comunitario, establecidos conforme a la normativa europea' (art. 36.1º LECO).

El art. 37 LECO indica que:

'Artículo 37. Zonas de especial protección para las aves.

1. Las zonas de especial protección para las aves son los espacios delimitados para el establecimiento de medidas de conservación especiales con el fin de asegurar la supervivencia y la reproducción de las especies de aves, en particular, de aquellas incluidas en el anexo II de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales protegidos y de la flora y fauna silvestre y de las aves migratorias no incluidas en el mencionado anexo pero cuya llegada sea regular.

2. Las zonas de especial protección para las aves se declaran por acuerdo del Consejo de Gobierno, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 9 de esta ley'.

El art. 9 LECO (relativo al procedimiento) señala que: ' El inicio del procedimiento corresponde al Consejo de Gobierno mediante acuerdo adoptado a propuesta del consejero competente en materia de medio ambiente. Debe adjuntarse a la propuesta un estudio completo de los valores ambientales, etnológicos y de otro tipo' (...) y, tras los trámites de participación e información pública, 'Finalmente, el proyecto de plan de ordenación de los recursos naturales tiene que ser sometido preceptivamente a los siguientes informes: El informe del Consejo Asesor de Espacios de Relevancia Ambiental. El informe de los servicios jurídicos de la Consejería de Medio Ambiente. El informe de la Comisión de Coordinación de Política Territorial. El informe de la Secretaría General el cual tiene que referirse a la corrección del procedimiento seguido y a la valoración de las alegaciones presentadas.'

La Jurisprudencia del TJUE en la aplicación de la Directiva 2009/147/CE, ha delimitado el ámbito de actuación de las administraciones públicas para la declaración de tales ZEPA, señalando que el margen de apreciación al clasificar ZEPA se ciñe a la apreciación de criterios ornitológicos para elegir los territorios más adecuados ( STJUE de 28 de julio de 2007 (C235/2004, Comisión c. España), recordando que los principios fundamentales de tales criterios, ya quedan fijados en la Directiva.

El apartado 1 de la Directiva impone, en relación con las especies que se relacionan en el Anexo I de la Directiva, la adopción de 'medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución', debiendo tenerse en cuenta, en concreto, a las especies amenazadas, a las vulnerables, a las consideradas como raras y, en fin, a las que requieran una atención particular. El párrafo segundo, extiende las citadas medidas de conservación a las 'especies migratorias no contempladas en el anexo I cuya llegada sea regular, teniendo en cuenta las necesidades de protección en ... lo relativo a sus áreas de reproducción, de muda y de invernada y a las zonas de descanso en sus áreas de migración'.

Por último, en la medida en que la declaración como ZEPA trae causa de la aplicación de los criterios de la Directiva 2009/147/CE, se debe indicar que su art. 4 determina que:

'1. Las especies mencionadas en el anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución. En este sentido se tendrán en cuenta:

a) las especies amenazadas de extinción;

b) las especies vulnerables a determinadas modificaciones de sus hábitats;

c) las especies consideradas como raras porque sus poblaciones son escasas o porque su distribución local es limitada;

d) otras especies que requieran una atención particular debido al carácter específico de su hábitat.

Para proceder a las evaluaciones se tendrán en cuenta las tendencias y las variaciones en los niveles de población.

Los Estados miembros clasificarán en particular como zonas de protección especial los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación de esas especies dentro de la zona geográfica marítima y terrestre en que es aplicable la presente Directiva.

2. Los Estados miembros tomarán medidas semejantes con respecto a las especies migratorias no contempladas en el anexo I cuya llegada sea regular, teniendo en cuenta las necesidades de protección en la zona geográfica marítima y terrestre en que se aplica la presente Directiva en lo relativo a sus áreas de reproducción, de muda y de invernada y a las zonas de descanso en sus áreas de migración. A tal fin los Estados miembros asignarán una particular importancia a la protección de las zonas húmedas y muy especialmente a las de importancia internacional'.

TERCERO.El primer motivo de impugnación de la asociación recurrente descansa sobre la base de considerar que no existe un estudio completo de los valores ambientales y ornitológicos basado en un trabajo de campo y debidamente contrastado que justifique las declaraciones de nuevas ZEPAs ni la ampliación de otras ZEPAs referidas en su escrito de demanda.

En el asunto examinado, el acuerdo de inicio estuvo fundamentado en la 'propuesta de declaración y ampliación de zonas de especial protección para las aves en las Illes Balears', de fecha 1 de diciembre de 2016 y que contiene una Memoria y unos planos con las propuestas de delimitación geográfica de las distintas ZEPA.

Esta Memoria incluye fichas en las que se incluye la descripción de los valores tenidos en cuenta para la declaración de las ZEPA Pla de Vilafranca (código ES0000542), Pla des Blanquer (código ES0000543), Son Real (código ES0000544) y Massís de Randa (código ES0000545), y para la ampliación de la ZEPA Cap Enderrocat - Cap Blanc (código ES0000081).

También se aportó a los autos el acervo de documentos que le sirvieron de base para la adopción del Acuerdo impugnado (documentos A1 a C10), entre los cuales destacan los registros ornitológicos en el Pla de Vilafranca, Pla des Blanquer y Son Real, un plano con cuadrículas de 'freqüentació àguiles coabarrades y localització nius milana' (año 2016), con índices de frecuentación por cuadrícula, seguimiento de nidificación y reproducción de la milana (años 2013, 2014, 2016).

En la Memoria, y concretamente para la ZEPAs aquí examinadas, se justifica la nueva declaración o ampliación, en los siguientes términos:

'3. PLA DE VILAFRANCA. Mallorca.

Declaració: Es tracta d t una nova ZEPA.

Proposta de denominació: ZEPA Pla de Vilafranca.

Motivació: Zona de reproducció d'arpella cendrosa Circus pygargus el 2001, 2003 i 2004. Es tracta d'una zona potencial de cria d'aquesta espècie i d'arpella Circus aeruginosus. La zona s'ha de gestionar agrícolament de manera adequada per poder permetre que la cria d'aquestes espècies no es vegi amenaçada. Les dues espècies estan incloses en I l annex I de la Directiva aus, espècies que seran objecte de mesures de conservació especials quant al seu hàbitat, amb la finalitat de asseguren la seva supervivència i la seva reproducció en les seves àrees de distribució. És una zona de vital importància per a l' alimentació i descans de rapinyaires migrants. No hi ha representativitat d'aquest hàbitat en les ZEPA de Balears. És una de les millors àrees de Mallorca per a espècies d'àrees obertes amb vegetació herbàcia. En l'any 2010 el GOB (Grup Balear d i Ornitologia i Defensa de la Naturalesa) va presentar una proposta de noves ZEPA i aquesta estava inclosa en la mateixa:

'Caracterització de tres Àrees importants per els ocells de Mallorca: Maristany, Son Real i el Pla de l' Enzell .

Descripció: Es tracta d'una dels planes cerealístiques més singulars del Pla de Mallorca. És un pla extens amb multitud de petites parcel.les mantingudes amb cultiu de cereal divers que formen un conjunt continu amb una extensió total de 1 .732,72 ha. És extremadament important per a les espècies d'aus que necessiten d i espais oberts i amb vegetació herbàcia, similar a la vegetació estacional d'herbassars naturals. Apareixen alguns pegats de vegetaci6 natural com ullastrar, alzinar i una mica de pineda. Apareixen sèquies de drenatge que travessen la zona i aporten la presència d'espècies tipiques de zones humides. En la zona s'han registrat 116 espècies d'aus, de les quals 47 són reproductores. L'avifauna que es troba aqui presenta un component d'àrees obertes i d'aus fonamentalment migratòries. La guàtlera Coturnix coturnix compte en aquesta zona amb la millor població de Mallorca. Compta amb densitats que multipliquen per 10 les densitats d i altres zona com Camps o sa Pobla. És una de les millors zones de reproducció d'aquesta espécie sotmesa a aprofitament cinegètic.

Altres valors: Zona molt important per a aus estepàries algunes d i elles incloses en l'Annex I de Ia directiva Aus com el sebel.lí Burhinus oedicnemus, la cucullada Galerida theklae i el terrolot Calandrella brachydactyla. Encara que no figura en l'Annex I de Ia Directiva, aquestes zones són vitals per a la Alosa Alauda awensis, que té aquí elevats efectius. Així mateix són zones de campeig de milà reial Milvus milvus, àguila calçada Aquila pennata i falcó pelegrí Falco peregrinus. Es tracta de zones d' importància per a petits falcons insectívors com el falcó marí Falco eleonorae (reproductor a Mallorca, freqüenta Ia zona per alimentar-se), el xoriguer cama-roig Falco vespertinus o el xoriguer petit Falco naumanni (aquests dos últims migrants). Zones d l alimentació d i altres rapinyaires migrants com el milà reial, milà negre Milvus migrans, arpella cendrosa C. pygargus, arpella pàl.lida C. cyaneus i arpella C. aeruginosus, i mussol emigrant Asio Pammeus. Les planícies del Pla de Vilafranca són importants per a Ia migració de picaplatges camanegre Charadrius alexandrinus i el fuell de collar Eudromias morinellus.

Otras espécies que aproflten I'hàbitat agrícola i/o s'hi reprodueixen són la sól.lera Emberiza calandra, Ia guàtlera Coturnix coturnix, Ia perdiu Alectoris rufa, xoriguer Falco tinnunculus, bliba Tyto alba, falzia Apus apus i butxaqueta Cisticola juncidis. Aquesta zona apareix citada com a Iloc d 'interès ornitológic a diferents guies i mapes: Guia de turisme ornitológic de Mallorca; Mallorca Birding Map 75 Best Birding Points i Mapa Ornitológic Mallorca BirdingA/ways ON'.

Els hàbitats inclosos segons la cartografia oficial són:

Potentillo reptantis-Agrostietum stoloniferae (3290)

Brachypodietum phoenicoidis (521412 Atles d' Hàbitats)

Rubo ulmifolii-Crataegetum brevispinae (411522 Atles d)hàbitats)

Altres hàbitats que han estat citats a la zona són:

Cneoro tricocci-Ceratonietum siliquae (5330/9320/9540) i Clematido cirrhosaeCeratonietum siliquae (9340).

4. PLA DES BLANQUER. Mallorca

Declaració: Es tracta d'una nova ZEPA.

Proposta de denominació: ZEPA Pla des Blanquer

Motivació: Zona de reproducció de diverses espècies estepàries i Iligades a mitjans agricoles. La zona s'ha de gestionar agrícolament de manera adequada per poder permetre que la cria d' aquestes espècies no es vegi amenaçada. Algunes d'aquestes estan incloses en l'annex I de la Directiva aus, i han de ser objecte de mesures de conservació especials quant al seu hàbitat, amb la finalitat de asseguren la seva supervivència i la seva reproduccó6 en les seves àrees de distribució. És una zona de vital importància per a l'alimentació i descans de rapinyaires migrants. No hi ha representativitat d'aquest hàbitat en les ZEPA de Baleares.

Descripció: Es tracta d'un de les planes cerealfstiques més singulars del Pla de Mallorca. Es un pla extens amb multitud de petites parcel.les mantingudes amb cultiu de cereal divers que formen un conjunt continu amb una extensió total de 861 ha.

Altres valors: Zona molt important per a aus estepàries algunes d'elles incloses en l'Annex I de la Directiva aus com el sebellí' Burhinus oedicnemus, la cucullada Galerida theklae i la terrolot Calandrella brachydactyla. Així mateix sén zones de campeig de milà reial Milvus milvus, àguila calçada Aquila pennata, falcé pelegri i Falco peregrinus. Es tracta de zones d' importància per a petits falcons insectfvors com el falcó marf Falco eleonorae (reproductor a Mallorca, freqüenta la zona per alimentar-se), el falcé cama-roig Falco vespertinus o el xoriguer petit Falco naumanni (aquests dos éltims migrants). Zones d'alimentació d'altres rapinyaires migrants com el milà reial, milà negre Milvus migrans, arpella cendrosa C. pygargus, arpella pàl.lida C. cyaneus i arpella C. aeruginosus, i mussol emigrant Asio Pammeus. Els plans del Pla de Vilafranca són importants per a la migració del picaplatges camanegre Charadrius alexandrinus i fuell de collar Eudromias morinellus. Altres espècies que aprofiten l'hàbitat agrícola i/o s'hi reprodueixen sén la sél.lera Emberiza calandra, la guàtlera Coturnix coturnix, la perdiu Alectoris rufa, xoriguer Falco tinnuncu/us, öliba Tyto alba, falzia Apus apus i butxaqueta Cisticola juncidis. Aquesta zona apareix citada com a lloc d'interés ornitolögic a diferents guies i mapes: Guia de turisme ornitolögic de Mallorca; Mallorca Birding Map - 75 Best Birding Points i Mapa Ornitolögic 'Mallorca Birding Always ON'.

5. SON REAL. Mallorca

Declaració: Es tracta d i una nova ZEPA part de Ia grafia engloba un LIC (Can Picafort ES5310095).

Proposta de denominació: ZEPA Son Real

Motivació: Presenta una elevada diversitat ambiental: litoral, dunes, garrigues, pinedes, alzinar, cultius) que comporta associada una elevada diversitat avifaunistica. Esta zona humida és utilitzada regularment com a lloc de pesca per diversos exemplars d l àguila peixatera Pandion haliaetus. El Pla de Conservació de l'Àguila peixatera, aprovat per Ia Resolució del conseller de Medi Ambient de 30 de juliol de 2007 (BOIB núm. 120 de 1 1 07/08/2007), té entre els seus objectius evitar la destrucció de l'hàbitat de reproducció i alimentació de Ia espàcie. LIOC de reproducció segura i hàbitat adequat per a l i espàcie endàmica busqueret coallarg Sylvia balearica i per al busqueret roig Sylvia undata (ambdues en I l Annex i directiva). El busqueret roig té una distribució molt limitada a Mallorca (Santa Margalida i Capdepera), i a Son Real es localitza una de les poblacions més importants amb un mínim de 20 parelles. Se tracta d I una zona que freqüenta per alimentar-se el falcó marí Falco eleonorae (reproductor en altres localitats de Mallorca). Zones d' alimentació d 'altres rapinyaires migrants com el milà reial, milà negre Milvus migrans, arpella cendrosa C. pygargus, arpella pàl lida C. cyaneus i arpella C. aeruginosus. Presenta unes poblacions considerables de parelles d'aus compreses en l' Annex I de la directiva, com la cucullada Galerida theklae que es reprodueix en tota l 'extensió de Ia ZEPA; Ia titina d'estiu Anthus campestris i enganapastors Caprimulgus europaeus. La zona próxima a Ia costa rocosa baixa i illots annexos són un bon lloc per a l'alimentació i descans per al corb marí Phalacrocorax aristotelis desmarestii i per Ia gavina roja (que ha fet intents de nidificar), ambdós inclosos a I t annex I de Ia directiva. També és un Iloc de gran preferência per a Ia hivernada i pas migratori de limícoles com el picaplatges camanegre Charadrius alexandrinus (Annex I Directiva), el corriol tres-dits Calidris alba, girapedres Arenaria interpres i Ia curlera cantaire Numenius phaeopus, així com de corb marí gros Phalacrocorax carbo. El picaplatges camanegre ha arribat a hivernar en grups de fins a 150 exemplars, el que fa a la zona ser una zona molt important per a l'espècie. En l l any 2010 el GOB (Grup Balear d'Ornitologia i Defensa de la Naturalesa) va presentar una proposta de noves ZEPA i aquesta estava inclosa en la mateixa: 'Caracterització de tres Arees importants per els ocells de Mallorca: Maristany, Son Real i el Pla de l'Enzell.

Descripció: Son Real abasta una franja litoral d' aproximadament 4 km a la zona central de la Badia d' Alcúdia. Es tracta d' una marina litoral baixa, sense elevacions destacables i amb un sistema litoral estabilitzat. La ZEPA engloba gran diversitat d t hàbitats que inclouen costa rocosa i sorrenca i la desembocadura de 2 torrents. La seva extensió és d' aproximadament 908,60 ha. Són importants les comunitats vegetals associades a sbls pobres i sorrencs. Una gran part de la superfície de la ZEPA està vegetada amb garriga de matoll baix (matolls i timonedes) i una altra gran part és pineda lax També inclou un percentatge de camps de cultiu de secà, tant herbacis (cereal) com arboris (figueral).

Els hàbitats inclosos segons la cartografia oficial són:

Anthyllido cytisoidis-Teucrietum majorici (5330)

Ruppion maritimae (1 1 50)

Typho angustifoliae-Phragmitetum australis (621.121 Atles hàbitats)

Scirpetum compacti (621.053 Atles hàbitats)

Suaedetum spicatae (2120)

Oleo-Ceratonion (com. de Ampoledesmos mauritanica) (9320/5330)

Clematido balearicae-]uniperetum turbinatae (2250)

Medicagini marinae-Ammophiletum australis (21 20)

Salsolo kali-Cakiletum maritima (1 21 0)

Altres hàbitats que han estat citats a la zona són: Loto cretici-Crucianelletum maritimae; Launaeetum cervicornis; presància testimonial de Clematido cirrhosaeQuercetum rotundifoliae; en els torrents: Salicornion dolichostachyae, Salicornietum emerici, Artemisio gallicae-Limonietum virgati, Typho angustifoliae-Phragmitetum australis.

Altres valors: Zona molt important per a aus estepàries algunes d' elles incloses en l t Annex I de la directiva Aus com el sebel.lí Burhinus oedicnemus, la cucullada Galerida theklae. A la zona s'han registrat fins a 123 espècies d 'aus de les quals 47 són reproductores. A l'interior de la ZEPA hi ha diverses antigues pedreres de sorra que en temps no molt Ilunyà han estat punts de nidifcació de l'abellerol Merops apiaster. En aquests terrenys es donen les condicions ideals per a la tortuga de terra mediterrània Testudo hermanni, que presenta uns nivells poblacionals força elevats. També apareix com a reproductor el gripau balear Bufo balearica. És interessant des del punt de vista de la presància d i algunes espécies de colebpters i cargols endémics.

(...)

9. MASSÍS DE RANDA. Mallorca

Declaració: Es tracta d t una nova ZEPA que engloba en el seu vessant oest uns terrenys emparats per la declaració com a LIC (Randa ES5310101).

Proposta de denominació: ZEPA Massís de Randa

Motivació: Lt àguila coabarrada Aquila fasciata nidifica en aquesta zona i la recorre amb freqüància en recerca d 'aliment. Les proximitats de Randa són camps de cultiu alternats de zones forestals on I l espàcie pot trobar preses. La zona és Excel.lent per a la reproducció del milà reial Milvus milvus. En aquests territoris es troben llocs idonis per al campeig i la nidificació d' aquesta espàcie. A l'interior de la ZEPA proposta ha 2 nius i un altre a les proximitats a la Serra de sa Mesquida (Es Moreis). Important també per a aus rupícoles com el falcó pelegrí (Annex I directiva aus), i també per cabot de roca Hirundo rupestris, pàssera Monticola solitarius i xoriguer Falco tinnunculus.

Lloc de reproducció segura i hàbitat adequat per a l'especie endémica busqueret coallarg Sylvia balearica (Annex i directiva).

Descripció: Es tracta d i un massís muntanyenc de 2.142,06 ha de pendents suaus, perb amb alguna cornisa volada. El massís compta amb un Puig o pic principal, al Puig de Randa o de Cura, que arriba als 543 metres d i altura. La major part de la muntanya està vegetada perb en els últims anys ha patit diversos incendis, el més el que va afectar la zona el 201 1, canviant de forma important al seu fisonomia.

Els hàbitats inclosos segons la cartografia oficial són:

Cneoro tricocci-Ceratonietum siliquae (5330/9320/9540)

Rubo ulmifolii-Crataegetum brevispinae (411 ,522 Atles d Hàbitats)

Anthyllido cytisoidis-Teucrietum majorici (5330)

Hypochoerido-Brachypodietum retusi (6220)

Brachypodietum Phoenicoidis (521.412 Atles d t Hàbitats)

Altres valors: àguila coabarrada Aquila fasciata. Presància freqüent i probabilitat d i assentament futur. En aquesta zona es dóna la reproducció d'espàcies de petits passeriformes com el busqueret cap negre Sylvia melanocephala, el busqueret de capell Sylvia atricapilla i el rossinyol Luscinia megarhynchos. El cabot de roca Hirundo rupestris i la pàssera Monticola solitarius troben també en les seves parets verticals un lloc adequat per a la seva nidificació.

(...)

11. MARINA DE LLUCMAJOR. Mallorca

Ampliació:

ZEPA: ZEPA cap Enderrocat - cap Blanc Número: ES0000081

Proposta de nova denominació: ZEPA Marina de Llucmajor

Motivació: Engloba 1 ZEPA (ES0000081) i LIC (ES53101 28) ja existents denominats Cap Enderrocat - Cap Blanc. Es proposen dues zones A i B que amplien l'extensió de la ZEPA existent. L'àguila coabarrada Aquila fasciata recorre amb freqüència la zona en recerca d' aliment, sobretot conills i perdius, que troba aquí amb facilitat. Hi ha la possibilitat de l'assentament futur d l alguna parella a causa de les característiques de diversitat d'hàbitats. Durant I t any 2016 una parella s'ha reproduit en una pineda en una gran finca als peus del massís de Randa, molt proper també a aquesta ampliació de ZEPA. La zona de la marina de Llucmajor és excel lent per a la reproducció del milà reial Milvus milvus. En aquests territoris troba llocs idonis per al campeig i la nidificació d' aquesta espécie.

Descripció: Inclou un mosaic de parcel.les de cultiu de secà i parcel.les de pineda i garriga màquia 'marina'. La seva extensió és d' aproximadament 4.493,36 ha.

Els hàbitats inclosos segons la cartografia oficial són:

Hypochoerido-Brachypodietum retusi (6220)

Cneoro tricocci-Ceratonietum siliquae (5330/9320/9540)

Anthyllido cytisoidis-Teucrietum majorici (5330)

Altres valors: Zona molt important per a aus estepàries algunes d'elles incloses en l' Annex I de la directiva Aus com el sebel.lí Burhinus oedicnemus, la cucullada Galerida theklae. Lloc de reproducció segura i hàbitat adequat per a I l espàcie endémica busqueret coallarg Sylvia balearica (Annex I directiva). En aquests terrenys es donen les condicions ideals per a la tortuga de terra mediterrània Testudo hermanni, que presenta uns nivells poblacionals bastant elevats'.

Ciertamente dicha Memoria podría ser más completa y concretamente mediante la cita de aquellos estudios, informes y bases de datos que han llevado a los técnicos de la Conselleria a emitir las conclusiones contenidas en dicho informe/memoria. Se echa en falta que la Memoria contenga descripción de las fuentes y estudios utilizados y que luego, durante el presente contencioso, se han concretado (Bioatles, estudios de campo realizados por los técnicos de la Conselleria, entre otros).

No obstante, entendemos que la indicada deficiencia no incorpora la intensidad suficiente como para conllevar la ausencia absoluta de motivación.

Ello es así, porque los estudios previos que han de acompañar a la propuesta de inicio del procedimiento tienen como objeto fundamental el de servir de marco informativo para el proceso de participación e información pública al objeto que entidades y particulares puedan efectuar sus alegaciones y propuestas. Y, desde esta perspectiva, la indicada Memoria, aunque deficiente por la falta de cita de fuentes que apoyan sus afirmaciones, sí cumple con la función que le está encomendada.

En este punto importa destacar que para la ZEPAs impugnadas, a la Memoria le acompañaban una serie de estudios y planos referentes a las especies localizadas, su nidificación y reproducción (documentos A1 a C10). Por tanto, existe un reflejo del resultado de un estudio que fundamenta la Memoria.

Desde la perspectiva que la relevancia de la compleción de los estudios que acompañen al acuerdo de inicio lo es para servir de marco informativo para el posterior trámite de alegaciones, no puede ignorarse que en el anuncio para trámite de información pública se señaló que: 'La propuesta de declaración de nuevas zonas de especial protección para las aves (ZEPA) y de ampliación de la superficie de algunas de las existentes en el ámbito de las Illes Balears, se puede consultar en la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Pesca, situada en C/Gremi Corredors, 10, 1°, Polígono de Son Rossinyol de Palma y en la sección de Destacados de la página web de esta Consejería, en el enlace http://maap.caib.es, para que, si se considera oportuno, se presenten las alegaciones y sugerencias que se estimen oportunas dentro del plazo de un mes a partir del día siguiente a la publicación de este anuncio en el BOIB'.Ello supone enlazar poder enlazar con dirección https://ideib.caib.es que contiene el Bioatlas, donde se puede realizar búsqueda por especies, esto es, incluso aquellas citadas en la memoria pero no incorporadas en el plano adjunto al acuerdo de inicio.

En conclusión, el estudio inicial no es lo completo que exigía el art. 9 de la Ley 5/2005 (LECO) en la redacción entonces vigente, pero constituye deficiencia que no arrastra la invalidez del procedimiento en atención a que el objetivo perseguido -información suficiente para el trámite de participación- se entiende cumplido.

Tampoco podemos ocultar que al anterior resultado también llegamos tras advertir que la Ley 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO) ha sido modificada por Decreto Ley 8/2020, de 13 de mayo, y mientras el art. 9.2.a) en su redacción original exigía el citado 'estudio completo' de los valores ambientales, etnológicos y de otro tipo, ahora ya tan solo requiere de un 'documento básico' que contenga los objetivos y las directrices para la ordenación de los recursos naturales del ámbito territorial del que se trate, la identificación del espacio geográfico al que se refiere y los valores ambientales o de otro tipo que motivan el inicio del procedimiento.

Procede así, desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO.A continuación, debemos examinar si los informes iniciales, más los realizados a lo largo del procedimiento, justifican la declaración y ampliación de las ZEPAs impugnadas.

En este punto, en el informe técnico complementario, de 8 de enero de 2019, se acotan las concretas especies que motivan las ZEPAs aquí referidas.

Las declaraciones/ampliaciones de ZEPAs aquí impugnadas se fundamenta, además de en la Memoria inicial ya examinada, en los informes del Cap del Servei de Protecció d'Especies, de fechas 12 y 21 de febrero de 2018 y 21 de septiembre de 2019, contestando las alegaciones.

Concretamente, el informe de 12 de febrero de 2018 incorpora un Anexo II con memoria de detalle incluyendo información complementaria con respecto a las especies indicadas, con indicación de las observaciones recopiladas durante los últimos 10 años por ornitólogos y observadores de solvencia reconocida.

Esta justificación se completa con remisión a estudios, como el Atles del 2010 y los Annuaris Ornitològics de les Balears, del GOB. También constituye motivación la respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad Seo-BirdLife precisando que los indicadores considerados son: i) La distribución y densidad de nidificación del milano real, especie catalogada y sobre la cual la Consejería mantiene un esfuerzo de conservación continuado y un seguimiento intensivo; ii) La frecuentación diferencial de las distintas zonas de la Marina por las águilas coabarrades dotadas de emisor satelital, considerando la frecuencia de registros en cada cuadrícula UTM de 1 x 1 km. A tales indicadores se habrían aplicado unos criterios de corrección que extensamente se justifican en dichos informes, explicando las razones de la preferencia del criterio de la nidificación.

En consecuencia, la motivación técnica, de la que aquí hemos reseñado parcialmente algunos extremos, está presente en los informes que fundamentan el acuerdo recurrido, con expresa referencia a las fuentes y estudios utilizados.

Resta ahora determinar si tales conclusiones son ciertas. Es decir, si la zona así delimitada es de la 'más adecuada en número y en superficie para la conservación de las especies de aves incluidas en el anexo IV' de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, como así se afirma en el acuerdo impugnado con base a los indicados informes.

En este punto, se ha aportado por la actora un dictamen pericial emitido por perito biólogo, en cuyas conclusiones, tras exponer un análisis reproducido en la demanda, se expresa que:

'De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, en relación a la documentación técnica acreditativa del valor e importancia de los espacios para declararlos como ZEPA, se considera que no han sido aportados los estudios técnicos adecuados para acreditar la importancia internacional, cuyo desarrollo es responsabilidad y obligación de la administración, no quedando, por tanto, acreditado el valor de estos espacios para su declaración como ZEPA. Debe señalarse que en el expediente, por causa que desconocemos y que no comprendemos, se ha omitido cualquier referencia a las normas comunitaria y estatal de obligado cumplimiento sobre evaluación de calidad prevista en el Formulario Normalizado de Datos'.

La asociación recurrente, argumenta que los terrenos delimitados no están incluidos en el catálogo IBA (Important Bird Area) elaborado por la Sociedad Española de Ornitología con los parámetros de la entidad BirdLife International. Catálogo que diversas sentencias TJUE toman como referencia para valorar el grado de cumplimiento de los estados con respecto a lo ordenado en la Directiva Aves. De esta falta de inclusión en el inventario SEO/BirdLife, la recurrente deduce la prueba de ausencia de valores ornitológicos de la zona.

No obstante, que las áreas IBA sean merecedoras de especial protección no implica que aquellas otras no incluidas en dicho inventario, pero para las que se acredite dicha necesidad, no deban ser protegidas. Como se afirma en la prueba pericial judicial, tras la última revisión de la red IBA en 2010 y con el cierre de un vertedero de residuos en Son Reus, 'se ha constatado que la Marina de Llucmajor se ha convertido en la segunda zona más importante para la reproducción del milano real en Mallorca.'

Por último, la propia SEO/BirdLife es una de las entidades que formuló alegaciones al procedimiento, informando que la declaración ZEPA en la marina de Llucmajor está plenamente justificada ante la importancia de la zona para la conservación del milano real en Baleares, proponiendo un área incluso más extensa que la luego aprobada. Y respecto a las restantes ZEPAs, a partir de los datos obrantes en la profusa documental obrante al expediente, se colige que tratan de dar protección a un hábitat de especies de aves (especialmente, el águila cuabarrada y la milana), que utilizan estos espacios para su reproducción y nidificación.

En conclusión, el acuerdo impugnado -en lo que se refiere a la inclusión de las ZEPAs objeto del presente recurso- no solo está fundamentado, sino que los motivos invocados para dicha inclusión, han quedado acreditados.

QUINTO.En cuanto a la ausencia de justificación de la delimitación cartográfica propuesta, aparece bendecida en los mapas aportados en la completación del expediente, así como en los diferentes informes que fueron completando y desarrollando la memoria inicial, sin que se aprecie arbitrariedad ni vulneración del principio de igualdad, sino que la decisión administrativa aparece revestida de una evidente inspiración en el interés público destinado a la preservación medioambiental en general, y de las especies de aves en particular.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procedería efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones. No obstante, advertidas las dudas de derecho que genera la deficiencia en la mención de los estudios completos que justifican la propuesta que sirve al inicio del expediente, no ha lugar a expresa imposición de costas

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña Alicia Esther Ortuño Rodríguez, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.