Sentencia Administrativo Nº 180/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

ENTENCIA: 00180/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 42/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 180 /2012

En la ciudad de Logroño, a 23 de mayo de 2012.

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 42/2012, a instancia de D. Paulino , representado y defendido por el Letrado D. Enrique Orduna Mur, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto dictado el 19 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó, en su recurso P.A. 6/2012 -pieza separada de suspensión-, Auto con fecha 19 de enero de 2012 , en el que recayó la parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Dispongo: Denegar la concesión de la autorización provisional de la Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario Permanente solicitada como medida cautelar'.

SEGUNDO.- Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de mayo de 2012, en que se reunió al efecto la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el Auto de fecha 19 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Dispongo: Denegar la concesión de la autorización provisional de la Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario Permanente solicitada como medida cautelar'.

Alega el recurrente, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: 1.- Consta en el expediente que el recurrente está casado con ciudadana española, con la que tiene tres hijos españoles menores de edad, con los que tiene una buena relación afectiva y a cuyo mantenimiento colabora económicamente en la medida de lo posible. 2.- Que las medidas cautelares positivas están reconocidas en nuestra jurisprudencia, especialmente cuando las mismas únicamente suponen mantener al administrado en la situación anterior a la resolución administrativa, y en este caso el recurrente era titular de una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, cuya renovación deniega la resolución. Que, además, la solicitud formulada como medida cautelar tenía dos partes: 1ª, acordar la no obligación de abandonar el territorio nacional, permitiendo que pueda continuar residiendo en España, que no supone conceder provisionalmente la tarjeta al extranjero, y 2ª, que pueda continuar trabajando en España, que también es posible, ya que únicamente deja al extranjero en la situación anterior a la resolución. Y cita dos sentencias del TSJ de Madrid y una del TSJ de Andalucía.

Se opone por el Sr. Abogado del Estado que, en el presente caso, la ejecución provisional del acto impugnado en modo alguno va a perjudicar la posición jurídica actual del interesado; que ni siquiera se ha alegado ni probado la existencia de ninguna oferta firme de trabajo que le permitiera una inserción inmediata en el mercado laboral; que la inejecución produciría perjuicio al interés público, consistente en la salvaguarda del interés y del orden públicos y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y la estancia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional español; y que, siendo la denegación de tarjeta de residencia de familiar comunitario permanente un acto administrativo de contenido negativo, no puede suspenderse, porque de ello derivaría un efecto positivo, constitutivo y semejante al que se habría derivado de la concesión del amparo.

SEGUNDO.- Como recordó la Sentencia nº 81/2010 de esta Sala, de 17 de febrero de 2010 (R.A. 152/2009), la Sala Tercera del Tribunal Supremo , en Sentencia de su Sección 5ª, de 21 de octubre de 2009 (Rec. 5206/2008 ), ha expresado su doctrina sobre las medidas cautelares de la siguiente manera:

'Debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'.

TERCERO.- En el presente caso, como se consigna en la resolución impugnada, al recurrente le constan los siguientes antecedentes penales, según el Certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes incorporado al expediente:

Condenas de 6 meses de prisión y de 3 meses de prisión, de 4 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de 1 año de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y familiares, impuesta por sentencia de fecha 09/03/2004 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Logroño , por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual y de tres delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

Condena de 6 € día durante dos meses impuesta mediante sentencia de fecha 04/05/2005 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia , por la comisión de un delito de hurto.

Condena de 6 € día durante ocho meses impuesta mediante sentencia de fecha 17/07/2007 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Logroño , por la comisión de un delito de hurto.

Condena de 8 meses de prisión, 16 meses de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y familiares y accesorias, impuesta por sentencia de fecha 17/07/2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño , por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

Condena de 2 años de prisión, 3 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas y accesorias, impuesta por sentencia de fecha 28/11/2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , por la comisión de un delito de lesiones.

También se consigna en la resolución que el interesado ha sido titular de una tarjeta de familiar de residente comunitario válida desde el 05/07/2006 hasta el 04/07/2011, en su condición de cónyuge de la ciudadana española Dª Aida .

Razona el Auto recurrido, al final de su fundamentación jurídica: 'En el presente caso, nos encontramos con que el acto administrativo es de contenido negativo ya que se deniega la Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario Permanente. Dicho lo anterior, no puede acordarse la medida de

suspensión cautelar consistente en acordar que el solicitante obtenga provisionalmente la citada Tarjeta mientras se sustancia el procedimiento, por cuanto esta pretensión no resulta de la mera suspensión de la resolución recurrida y de sus efectos sino que constituye un acto positivo, la concesión

de los correspondientes permisos, que excede el ámbito de las medidas cautelares que pueden acordarse ya que constituye jurisprudencia reiterada la improcedencia, en línea de principio, de suspender los actos administrativos de

contenido negativo, por no ser propio de las medidas cautelares la obtención anticipada de lo que debe ser objeto del examen de fondo en la sentencia'.

La Sala comparte tal razonamiento en lo referente a la pretensión de que se suspenda la ejecución del acto administrativo denegatorio de la solicitud de Tarjeta de residencia de familiar comunitario permanente, no siendo la situación jurídica previa al dictado del acto administrativo la de residencia autorizada como alega el recurrente, sino la de estancia ilegal por haberse extinguido la tarjeta de residencia temporal; denegación que debe mantenerse en tanto se resuelve mediante la sentencia que en su día se dicte.

Sin embargo, se solicitaba también la suspensión de la orden de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años, alegando y acreditando la existencia de arraigo familiar, pretensión sobre la que no se ha pronunciado el Auto apelado, y que, por tanto, ha de ser examinada por la Sala.

Como ha recordado esta Sala en Sentencia nº 144/2012, de 26 de abril de 2012 (R.Ap. 33/2012 ), 'La adopción de la medida cautelar es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Ha de recordarse que la jurisprudencia mantiene una posición favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que ordenan la expulsión del territorio nacional de un extranjero o determinan su salida de España cuando éste presenta arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, económicos o profesionales, pues en tal supuesto la ejecución de la resolución administrativa es susceptible de ocasionar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal. También ha de recordarse que la expresada jurisprudencia admite como suficiente un principio de prueba que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado'.

Y en su Sentencia nº 59/2012, de 16 de febrero de 2012 (R.Ap. 156/2011), expresó esta Sala lo siguiente:

'Antes de abordar el examen del motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación, se considera oportuno efectuar varias precisiones: 1- la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado es eminentemente casuística, como ha señalado la jurisprudencia y resulta también de lo previsto en el artículo 130.1 de la LJCA . 2- La resolución administrativa impugnada considera que el apelante se halla incurso en la causa de expulsión que prevé el artículo 57.2 de la LOEx (haber sido condenado por la comisión de un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año). 3- En el recurso de apelación no se niega que el apelante ha sido condenado penalmente. 4- En relación con el mencionado artículo 57.2 de la LOEx, esta Sala viene manteniendo que la expulsión impuesta en aplicación del artículo 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el artículo 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista y que las excepciones que contempla el artículo 57.5 de la misma Ley , han de entenderse referidas a supuestos en que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del artículo 57.2 de la aludida LOEx. Ahora bien, si desde la perspectiva que debe contemplarse la cuestión que se examina, la de las medidas cautelares, no podemos sostener la aplicación automática de dicho precepto, pues la única consecuencia que del mismo podemos extraer es que la apariencia de buen derecho juega en este caso a favor de la Administración y no del recurrente, pues efectivamente consta en el expediente la existencia de una condena penal por delito doloso por período superior aun año (concretamente de tres años de

prisión), pero no que la medida sea inaplicable en todo caso, pues podría serlo en casos en que se acredite la concurrencia de circunstancias concretas que permitan oponer a los intereses generales la concurrencia de otro en conflicto que exija la suspensión solicitada con el fin de preservar el principio de la decisión judicial que en su día se dicte, o que el arraigo existente sea de tal naturaleza que justifique su adopción en el caso concreto (ya se ha dicho que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado es eminentemente casuística)'.

En el presente supuesto ya se ha dicho que no se cuestionan las condenas del apelante a la pena de 6 meses de prisión y de 3 meses de prisión en 2004 por un delito de violencia doméstica y de género; de 8 meses de prisión en 2007 por otro delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, y de 2 años de prisión en 2008 por un delito de lesiones, además de dos condenas menores, en 2005 y 2007 respectivamente, por sendos delitos de hurto.

Ahora bien, de los documentos obrantes en la pieza de medidas cautelares resulta también: Que el apelante está casado con Dª Aida , ciudadana española. Que de ese matrimonio han nacido en España los menores Zahira el día 1 de enero de 2005, Jordan Jeray el día 10 de junio de 2006, y Nohurdin el día 9 de mayo de 2007, que ostentan la nacionalidad española de origen. Que, según declaración jurada de 12/12/11 de la suegra del recurrente, aunque no se aportan otros documentos de mayor valor para acreditarlo, la hija de 7 años del matrimonio, Zahira, está a su cargo por resolución de acogimiento, la relación de la niña con su padre es muy buena, ella visita a éste mensualmente en la prisión de Logroño, el padre está con la niña siempre que sale de permiso de la prisión, y colabora económicamente a su mantenimiento cuando tiene trabajo en la prisión, colaboración que acredita también con fotocopias justificativas de algunos envíos de dinero a su esposa. Que, según declaración jurada de 14/04/11 de la esposa del recurrente, su relación con su esposo se ha mantenido después de la condena penal, no existiendo separación matrimonial, que tanto ellas como los hijos comunes acuden periódicamente a visitarle en el centro penitenciario, y durante sus permisos de salida mantienen la convivencia y una buena relación. Que, según declaración jurada de 12/12/11 del padre del recurrente, éste, que vive en España desde el año 2001, no tiene ningún familiar cercano en Ecuador.

Así, en el presente caso, las condenas impuestas, que suman tres años y cinco meses de prisión, concretan la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEx. De este hecho deriva, por una parte, que la apariencia de buen derecho juega en este caso a favor de la Administración; por otra, que efectivamente concurre un antecedente negativo respecto del demandante suficiente para acreditar la existencia de un interés general que pudiera

resultar comprometido si se accediera a la medida cautelar.

Ahora bien, en el presente supuesto y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia, a los solos efectos de la adopción de la medida cautelar ha de señalarse que se han acreditado una serie de datos que en la ponderación de intereses en juego que exige el artículo 130.1 de la Ley 29/1998 LRJCA, obliga a la Sala a decantarse a favor de la adopción de la medida cautelar. Estos datos son los siguientes: -Que el apelante tiene su familia en España, entre ella tres hijos menores de nacionalidad española; -que cumple sus obligaciones familiares y laborales, en la medida que le permite su estancia en el Centro Penitenciario de Logroño cumpliendo condena; -que el apelante carece de familiar cercano alguno en su país de origen.

Teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas, la ejecución de la resolución administrativa que acuerda la expulsión del apelante habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que afectarían a su esfera personal, siendo de destacar no solamente el hecho de ser padre de tres menores de nacionalidad española, sino también las obligaciones familiares que atiende y la relación afectiva con aquéllos, de corta edad, perjuicios que, con el retorno a España del apelante o con una satisfacción de carácter económico si fuera estimado el recurso, difícilmente resultarían reparados.

A la vista de todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación en este particular, debiendo acordarse la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión también interesada por el apelante.

Procede, en consecuencia, la estimación en parte del recurso de apelación, en lo referente a acordar la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio hasta que se dicte sentencia, y la confirmación del Auto recurrido en cuanto a la no suspensión de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario permanente.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , no procede efectuar la imposición de costas, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, acordamos la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional hasta que se dicte sentencia, y confirmamos el Auto recurrido en cuanto a la no suspensión de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario permanente. Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.