Sentencia Administrativo Nº 180/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 180/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 180/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de diciembre del 2013.

Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 180/2013 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna el recurso contencioso-administrativo contra la actuación del departamento de seguridad del Gobierno Vasco, constitutiva de una vía de hecho consistente en el cambio de horario, calendario y grupo de trabajo (del 2 al 1).

Han sido partes en dicho recurso como recurrente D. Pedro Jesús representado y dirigido por el Letrado D. JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA y como demandada el GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el Letrado D. Jon Kepa Huertas de Amilibia, en nombre y representación de D. Pedro Jesús en el recurso contencioso administrativo contra la anterior resolución quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 180/13.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dictara sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto contra la vía de hecho consistente en el cambio de horario, calendario y grupo de trabajo del demandado realizado por el departamento de seguridad del gobierno, procediéndose su reparación, volviendo a la situación anterior, declare nula y no conforme a derecho la misma, condenando a la administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales; así como a la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados consistente en el exceso de viajes como se ha puesto de manifiesto en la demanda.

TERCERO.-Por resolución de fecha 23-9-2013, se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 17-12-2013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-es objeto del presente recurso la actuación del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco constitutiva de vía de hecho consistente en el cambio de horario, calendario y grupo de trabajo (del 2 al 3) con ampliación en el acto de la vista oral, a la Resolución de la Directora de Recursos Humanos desestimatoria de la solicitud para dejar sin efectos el cambio de grupo de trabajo, de fecha 23 de octubre del 2013.

En primer lugar, debe analizarse la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración en orden a considerar que la Resolución expresa (recaída con posterioridad a la interposición del contencioso) es firme pues contra la misma no se ha planteado el correspondiente recurso de alzada.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el silencio administrativo no puede ser apreciado de forma que produzca perjuicio al interesado, en sentido procesal o procedimental, o bien, de forma que la Administración pública se beneficie del mismo, pues no cabe hacer de mejor condición a la Administración pública que no resuelve expresamente con respecto a la que sí lo hace ( TCo 204/1987 ; 71/2001 ; 179/2003 ; 220/2003 ; 149/2009 ).

La inadmisibilidad alegada por la Administración no puede acogerse y ello por cuanto el acto administrativo expreso (la Resolución de 23 de octubre del 2013) recaído de forma tardía, contra el que no se interpuso recurso de alzada por estar ya interpuesto el recurso contencioso contra al acto presunto, no puede suponer un perjuicio para al interesado de tal manera que le obligue a abandonar el recurso contencioso, para regresar a la vía administrativa y allí agotarla, pues ello supondría otorgar mejor condición a la Administración que no resuelve en tiempo que a la que sí lo hace, amén de un perjuicio evidente para el administrado de índole procedimental.

No se acoge.

Segundo.- la parte recurrente afirma que a principios de julio del 2013, el Jefe de operaciones del Grupo 2 de la Comisaría de Ondarroa, efectuó un cambio de grupo que devino así mismo en un cambio de horario y de calendario, cambios que han afectado a su vida personal y familiar así como a sus previsiones de desplazamiento desde el municipio de su domicilio. Sostiene que dicho cambio se efectuó sin procedimiento alguno. Contra dicha actuación, interpuso el requerimiento previo propio de la vía de hecho, sin que obtuviere respuesta alguna por lo que interpuso recurso contencioso el 7 de agosto del 2013.

La actuación consistió en separar a 4 miembros del grupo 2, y distribuirlos entre los grupos 1, 3 y 4, siendo que entre los 4 policías separados, se encontraba un representante sindical y siendo que todos ellos se encuentran afiliados al mismo Sindicato. Entre estos 4 miembros se encontraba el recurrente.

Sostiene que para los cambios de grupo existe una regulación propia contenida en el art. 20.4 del ARCT, que exige respetar determinados criterios por orden de prioridad, así voluntariedad, mayor antigüedad, mayor categoría y siempre que existieren necesidades del servicio. Afirma que en el presente caso no existía necesidad alguna y que tampoco hubo trámite de audiencia alguno lo que constituye una evidente falta de motivación.

Al no seguirse el procedimiento reglado se observa una arbitrariedad contraria al art. 9.3 de la CE .

Tercero.-la Administración sostiene que los motivos de dichos cambios están suficientemente explicitados tanto en la Resolución que se recurre como en el informe del jefe de Operaciones que obra en el expt administrativo en las pág. 2 y 3.

Ocurrió que el mando advirtió ciertas irregularidades siendo que se les informó de las mismas de forma oral, y puesto que no existe un derecho a la permanencia en el mismo grupo de trabajo se procedió al cambio de grupo.

Por último, alegó que el art. 20.4 del ARCT permite un procedimiento especial en aras a una mayor operatividad.

Cuarto.- en el acto de la vista oral, compareció D. Leonardo , comisario de Ondarroa con una amplia trayectoria y cualificación profesional a lo largo de 34 años.

Explicó que existieron quejas de determinadas personas y que con objeto de evitar el expediente disciplinario y para causar el menor daño se optó por un cambio de grupo y no por una medida disciplinaria.

En concreto relató la queja del Alcalde de Aulestia (de profesión policía local) en la que de forma verbal, dicho Alcalde le había manifestado al Comisario, que el día 5 de mayo del 2013, este Agente y otros, le habían realizado un control de alcoholemia, siendo que a su modo de entender le habían tratado de forma vejatoria pues le apartaron de malas maneras del vehículo, le abrieron el capó y le pidieron que se descalzara. Así mismo, manifestó que el Alcalde mencionado, no quiso interponer por escrito la oportuna queja para evitar salir en la prensa prefiriendo telefonear el Comisario para que éste actuara.

Así mismo, relató otra queja del Alcalde de Etxebarría, manifestando que un familiar de este Alcalde había escuchado una conversación en un bar, en la que un Ertzaintza estaba comentado a una camarera detalles de una reunión mantenida entre un Jefe Policial y dicho Alcalde, afirmando que desde dicha jefatura se había ordenado denunciar en unos lugares concretos de Etxebarría a vehículos mal aparcados.

Esta queja tampoco se formuló por escrito.

También relató la queja que había recibido (también de forma verbal) por parte del Juez de Paz de Ondarroa, pues según éste, el Agente encontrándose en el Juzgado de Paz se había puesto a curiosear documentación entrando en discusión con la Secretaria Judicial abriéndose por ello un atestado que después se retiró.

D. Leonardo , manifestó que decidió proceder al cambio de grupo antes que abrir un expediente disciplinario para causarles el menor daño posible.

También compareció D. Octavio , Jefe de Administración quien manifestó que no tenía conocimiento pleno del procedimiento que establece el art. 20.4 del ARCT, y que se les notificó oralmente y por teléfono y que sí conocía que uno de los Agentes era delegado sindical.

Quinto.- El presente recurso debe estimarse (salvo en lo referente a la indemnización de los daños por falta de cuantificación de la misma), y ello por cuanto la primera irregularidad observada fue la de atender las mencionadas quejas sin seguir el procedimiento establecido para ello (procedimiento Ekinbide), pues el hecho que dichas quejas procedieran de determinados 'cargos públicos' (los Alcaldes y Juez de Paz)no puede suponer en modo alguno una relajación en la aplicación de los procedimientos establecidos.

El hecho de ser Alcalde y de no querer salir en la prensa porque se le había realizado un control de alcoholemia, no puede eximir a dicho Alcalde (y a los otros cargos públicos), de la obligación de sujetarse a los procedimientos administrativos, pues lo contrario es absolutamente irregular y conlleva un gran perjuicio para los Policías, y también para la ciudadanía en general.

Actuaciones como éstas ahondan en la existencia de dos clases de ciudadanos; aquellos que deben someterse rigurosamente a los procedimientos establecidos para manifestar sus quejas y descontentos, y aquellos otros capaces de desencadenar la actuación administrativa con una simple manifestación verbal (llamada telefónica), que a mayor énfasis no admite contraste alguno, y todo ello valiéndose de las ascendencias que les otorgan el desempeño de su cargo público.

La actuación no sólo generó una gran indefensión para los Policías sino que además, constituyó una auténtica sanción disciplinaria disfrazada de benevolencia , porque bajo la apariencia de ' causar el menor daño posible' se vulneraron todas las garantías que establecen los procedimientos, también el art. 20.4 del ARCT; audiencia, contradicción, alegaciones, motivación, recursos, etc.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que dentro del grupo de policías que fueron separados y dispersados en los otros tres grupos, se encontraba un representante sindical para quienes EBEP art.41.1.e ) establece que tienen derecho a no ser trasladados ni sancionados durante el ejercicio de su mandato ni dentro del año siguiente a la expiración del mismo, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, y siempre que el traslado o la sanción se base en la actuación del funcionario en el ejercicio de su representación ( TCo 114/2002 ; TS 30-1-01, EDJ 98936 ; TSJ Castilla-La Mancha 4-12-97, EDJ 19721 ; 31-12-97, EDJ 20186 ; AN 15-6-00, EDJ 15123 ; TSJ Madrid 2-6-01, EDJ 98972 ; TSJ Castilla-La Mancha 26-11-01, EDJ 68299 ; TSJ Granada 5-11-01, EDJ 68174 ; TSJ Cataluña 19-4-02, EDJ 49751 ; TSJ Madrid 27-7-04, EDJ 149924 ).

Se trata de evitar que se utilice el poder disciplinario de la Administración como medida de represalia contra el representante sindical.

La falta de cuantificación de la indemnización solicitada impide la estimación total del presente recurso y por ello no procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo declarar y declaro no conforme a derecho la actuación administrativa por la cual los 4 miembros del grupo 2 fueron dispersados entre los otros 3 grupos, con alteración de sus horarios y calendarios.

La Administración deberá proceder a reponer al recurrente en la MISMA situación en la que se encontraba antes del cambio de grupo, sin que puedan modificarse sus horarios o calendarios.

No procede indemnización alguna por falta de cuantificación de dicha indemnización.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

La pretensión deducida, no alcanza los 30 mil euros razón por la cual no procede recurso de apelación.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.