Sentencia Administrativo Nº 1804/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 386/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01804/2008

Recurso de apelación 386/2008

SENTENCIA NÚMERO 1804

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a 2 de octubre de 2008

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 386/08, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el letrado del Ayuntamiento, contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento 0 30/06. Ha sido parte apelada la Entidad Mercantil COGEIMSA. estando representado por la procuradora Susana Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de Octubre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de los de esta ciudad, en el Procedimiento O nº 386/08, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:"Estimo en parte la demanda de recurso contencioso_administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Susana Sánchez García en nombre y representación de la mercantil Cogeim S.A. contra la resolución de 23 de Diciembre de 2005, dictada por el Gerente del Distrito de la Junta Municipal de San Blas por la que se ordena la suspensión inmediata de las obras de nueva planta realizadas en la c/Campezo nº 14, parcela R-3 de Madrid. Expediente 117/2005/06747, que dejó sin efecto por no ajustarse a derecho."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de octubre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 4 de Diciembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 13 de Diciembre de 2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 2 de octubre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Excmo. Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado del Ayuntamiento impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid en el P.O. 30/06 , que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Gerente de la Junta Municipal de San Blas en fecha 23-Diciembre-2005, que acordó la suspensión inmediata de las obras de nueva planta que se realizaban sin licencia en la C/Campezo nº 14, Parcela R-3

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante error en el cómputo de los plazos para entender adquirida la licencia en virtud de silencio positivo, toda vez que el dies a quo sería el 22-Noviembre-2005, fecha en que se cumplimentó el requerimiento efectuado por la Administración, que era un acto firme y consentido por cuanto no fue recurrido; alega asimismo, que el Ayuntamiento aprobó inicialmente en Pleno de fecha 22-Diciembre-2005 una modificación del PGOU de 1.997 y suspendió los procedimientos para concesión de licencias.

SEGUNDO. Ordenador "Silencio Miguel"

- El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación";

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1-Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras, cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden a la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia de aporte la " declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones genéricas que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse en orden a considerar que lo proyectado cumple con la normativa vigente no conforman dicha declaración, que ha de estar en documento individual y revestir la forma de "certificado" en el que el técnico que haga la declaración, asuma la responsabilidad que de ella se pueda derivar. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado pues el acto administrativo se ajusta a Derecho.

TERCERO.- En el presente supuesto, La Sala discrepa de la fundamentación jurídica del Juez a quo, si bien por razones jurídicas distintas de las alegadas por la Corporación apelante. En efecto, no consta en el proyecto presentado, el certificado de los técnicos autores del proyecto al que nos hemos referido con amplitud en el fundamento de derecho anterior, por lo que sin dicho elemento esencial, nunca pudo adquirirse la licencia en virtud de silencio positivo, careciendo de trascendencia por tanto, el cómputo de los plazos para averiguar si han transcurrido o no los legalmente señalados para que opere el referido instituto del silencio. Por tanto, iniciadas las obras sin estar el recurrente en posesión de la preceptiva licencia previa por no haberla adquirido en virtud de silencio administrativo, la orden de suspensión de las mismas, que es el único objeto del recurso interpuesto en la instancia, es acorde a derecho por estar legalmente prevista en el art. 193 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM , como medida inicial y cautelar dentro del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que compete tramitar y resolver a la Administración

Por lo que se refiere a la suspensión del plazo de otorgamiento de licencias acordada por el Pleno de la Corporación apelante en fecha 22- Diciembre-2005, carece asimismo de trascendencia a los efectos del objeto del presente recurso, ya que si bien dicha suspensión afecta a los procedimientos que estuvieran legalmente en trámite cuando se dicta el acuerdo de suspensión, no afecta en modo alguno a los procedimientos en los que se hayan superado los plazos máximos para resolver, como ocurre en el presente supuesto. En efecto, presentada la solicitud de licencia el día 7-Julio-2005, y constando que los requerimientos efectuados el día 29-Septiembre-2005 y los sucesivos practicados en Noviembre y Diciembre se hicieron cuando ya había transcurrido el mes legalmente establecido en el art. 154.4 de la citada Ley del Suelo de la CAM , que sólo permite un requerimiento de subsanación de deficiencias, el plazo de tres meses para resolver se habría colmado el día 8-Octubre-2005; es decir antes de que se aprobara la modificación del PGOUM el 22-Diciembre-2005, por lo que dicha solicitud no se vería afectada por la suspensión, estando la Administración obligada a resolverla conforme a derecho.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA . no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid en el P.O. 30/06 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, desestimando el recurso interpuesto en la instancia por "COGEIN S.A." contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos declararla y la declaramos conforme a derecho y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.