Sentencia Administrativo Nº 1805/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 22 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "AP-213/2004 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos,

SENTENCIA NUM: 1805/

2004

En el recurso de apelación num AP-213/2004,interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE FAVARA representada por el Procurador D. Mª. ESTHER BONET PEIRÓ y dirigida por el Letrado D. JUAN PALAU BONMATI contra " Sentencia 196/2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia estimando recurso contra acto presunto de solicitud de ejecución forzosa de resoluciones administrativas firmes en los expdientes 150/1999, y 118/00 consistente enrequerimiento a D. R.S.O. para que haga una chimenea en su local para elevar el conducto de humos a una altura de doce metros sobrepasando en un metro el edificio más alto en 15 metros, solicitando una indemnización de 10.000 Euros.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada DÑA. Marina Y D. Carlos María representada por la Procuradora Dª. NURIA JUAN MUÑOZ y dirigida por el Letrado D. VICENTE OLMOS VILA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñaldo por el juzgado de lo Contencioso- Administravo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante AYUNTAMIENTO DE FAVARA interpone recurso contra Sentencia 196/2003 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia estimando recurso contra acto presunto de solicitud de ejecución forzosa de resoluciones administrativas firmes en los expdientes 150/1999, y 118/00 consistente enrequerimiento a D. R.S.O. para que haga una chimenea en su local para elevar el conducto de humos a una altura de doce metros sobrepasando en un metro el edificio más alto en 15 metros, solicitando una indemnización de 10.000 Euros.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica, concluyendo con acierto en la estimación de la demanda por inactividad y fijación de la corrrespondiente indemnización, la Sala acepta el criterio y lo incorpora a la presente Sentencia formando parte de la misma.

La Juez de Instancia lo que hace en su Sentencia es una aplicación de la doctrina sentada por esta Sala y Sección Tercera que se ha pronunciado de forma reiterada sobre el derecho y el deber que tienen los Ayuntamientos en las licencias de apertura, así 25.3.1998 (Rec.1993/95), 23.3.1998 (Rec. 533/95) , 28.3.1998 (Rec. 2404/95) o Autos de Medidas cautelares 6.11.1997 (Rec. 184/96), 1.2.1998 (Rec. 1033/97), 23.11.1997 (Rec. 1383/97), donde se ha establecido:

"... ninguna industria o local puede transmitir mas ruidos y olores que los permitidos, su situación deviene ilegal: De no contar con licencia porque es clandestino y debe procederse a su clausura y, caso de contar con licencia porque está incumpliendo las condiciones de la misma y la normativa vigente; en éste último caso , deberá requerírsele para que ajuste sus ruidos, olores, vibraciones etc. a la licencia y, si no quiere o no puede también procede la clausura; en el primer caso, por deliberada voluntad de incumplir la Ley y, en el segundo, porque la licencia fue dada incorrectamente y procede su revocación. Este es el sentido que debemos dar a la Sentencia de 8 Diciembre de 1994 (caso López Ostra) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que estima que el mantenimiento de estas situaciones vulnera el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de Noviembre de 1950 ( Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) ENTENDIENDO QUE CON TALES SITUACIONES DE OLORES, RUIDOS , HUMOS . . . SE HABÍA VULNERADO LOS DERECHOS DE LA DEMANDANTE AL DISFRUTE DE SU DOMICILIO Y EL RESPETO DE SU VIDA PRIVADA Y FAMILIAR GARANTIZADOS POR EL ART. 8 Y TENÍA DERECHO A SER INDEMNIZADA. En el mismo sentido, la Sentencia 235/97, de 7 de marzo de 1997 ( de la sección Tercera - Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana) condenó al Ayuntamiento de .... por vulneración del art. 18. 2 de la Constitución Española al permitir una situación de ruidos nocturnos a un vecindario, con la consiguiente indemnización....".

Las autoridades competentes (Generalidad Valenciana, Ayuntamiento), tan pronto detecten que alguna industria o local esta incumplimiento la normativa vigente sobre transmisión de ruidos, olores, vibraciones etc. tienen la obligación ( art. 12 de la Ley 30/1992 "la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos Administrativos que la tengan atribuida como propia) de impedirlo adoptando las medidas adecuadas y , de no hacerlo, se convierten en corresponsables de la vulneración de la legalidad. Por eso en la Jurisprudencia examinada se condena a la Administración, no por hacer ruidos, olores, vibraciones etc. sino que con su pasividad se convirtieron en corresponsables de la vulneración de la Ley y de los Derechos constitucionales de los afectados...".

También el Tribunal Supremo ha estudiado el problema llegando a la conclusión de entender la exitencia de un Derecho-deber de la Administración de controlar de forma permanente las actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, sírvanos de ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta de 9.6.1998:

"...No es atendible este argumento, porque , en primer lugar, supone desconocer el carácter y naturaleza de la licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, pues estas licencias, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea , como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ("Las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas"); y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas , la jurisprudencia ha reconocido que "la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes (Sentencia T.S. de 9 de diciembre de 1.964), pudiendo imponer, en consecuencia , cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias (Sentencia TS de 17 de diciembre de 1.956; de 5 de noviembre de 1.986, etc.); sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad , e, incluso , el deber de la administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público...."

Es decir, tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta Sala entienden que una vez otorgada licencia de apertura , la persona que la ha obtenido se somete de forma permanente a la vigilancia, control e inspección por parte del Ayuntamiento y, en su caso, de la Comunidad Autónoma.

TERCERO.- Trae a colación el Ayuntamiento apelante el hecho de que tras requerir al dueño del bar Cavall Blanc en 1999 se dieron cuenta que exigir una climenea de esa magnitud en la ciudad de Favara concllevaba peligro por las grandes desigualdades en eltura de las edificaciones en la misma zona y propusieron un sistema donde el radio de la chimenea en lugar de 15 metros fuese de 8 metros con posibilidad de filtrado eficaz.

La Juez no hace mención en su sentencia a esa circunstancia por una sencilla razón , en el expediente Administrativo que obra en el Juzgado no consta ninguna resolución o decisión respecto a la modificación de las Normas Subsidiarias de Favara, podrían haber dejado en suspenso la Resolución administrativa de colocación de chimenéa hasta que se aprobase la modificación de las Normas Subsidiarias y luego, con arreglo a las mismas, requerir para la colocación de la chimenea.

De todas formas , el obrar del Ayuntamiento de Favara habría merecido la misma Sentencia. Existen quejas del vecindario desde 1999 con resoluciones firmes no ejecutadas por el Ayuntamiento y sin que conste en el expediente motivo alguno , a cada escrito de los vecinos seguia un nuevo requerimiento que no se ajecutaba. Se afirma que desde 1999 se vió el problema y se adoptó la decisión de modificar las Normas Subsidiarias pero lo cierto es que una modificación puntual como era la prevista y aprobada posteriormente no se lleva a cabo hasta el Pleno de 8.05.2001 que se aprueba de forma provisional, la aprobación definitiva la lleva a cabo la Comisión Territorial de Urbanismo el 13.11.2002 con publicación en el B.O.Provincial de Valencia 14.05.2003 constando informe municipal sobre ela chimenea de 26.05.2003 y nuevo requerimiento por treinta días de 27.05.2003 sin que conste su cumplimiento ni se diga en las conclusiones de 20.10.2003 que el problema ha sido resuelto y ni siquiera en el recurso de apelación el 14.11.2003 se afirma que el problema ha quedado resuelto. El art. 103 de la Constitución Española impone a la Administración el servicio del interés general bajo el "..principio de eficacia.." y no se puede afirmar que desde 1999 hasta 2003 sin que conste que un bar ha colocado una chimenea pueda considerarse una actuación medianamente eficaz, en consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Dsestimar el recurso planteado porAYUNTAMIENTO DE FAVARA contra Sentencia 196/2003 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia estimando recurso contra acto presunto de solicitud de ejecución forzosa de resoluciones administrativas firmes en los expdientes 150/1999, y 118/00 consistente enrequerimiento a D. R.S.O. para que haga una chimenea en su local para elevar el conducto de humos a una altura de doce metros sobrepasando en un metro el edificio más alto en 15 metros, solicitando una indemnización de 10.000 Euros., todo ello con expresa condena en costas AL AYUNTAMIENTO DE FAVARA APELANTE.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº1 de Valencia, para el cumplimientoy ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico , veintidós de noviembre de dos mil cuatro.