Sentencia Administrativo Nº 1805/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1246/2011 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1246/2011

SENTENCIA NÚM. 1805 DE 2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL RUIZ ÁLVAREZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1246/2011, dimanante del procedimiento ordinario número 1049/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte apelante D. Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Martín Alcalde, y dirigido por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE EL EJIDO(Almería), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Gracia Romero Ruiz, y dirigido por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2011 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el recurrente y hoy apelante frente al Decreto de la Concejala Delegada de Urbanismo y Planeamiento del Ayuntamiento de El Ejido (Almería), de fecha 20 de junio de 2008, que, en sus dispositivos primero y segundo, acordó:

'1º.- Desestimar las alegaciones formuladas por D. Paulino , en escritos de fecha 27/3/08 y 1/4/08, en base al informe técnico de echa 8/4/08, arriba trascrito.

2º.- Imponer a D. Paulino , la sanción de 76.692 €, que equivale al beneficio económico obtenido con la realización de la obra sin la preceptiva licencia municipal que ha ejecutado en calidad de promotor' .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 24 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, porque, a juicio del apelante, cuando el Magistrado que ha dictado la sentencia tomó posesión de su cargo, hacía meses que los autos estaban terminados, conclusos y vistos para sentencia y, consiguientemente, que ha dictado la sentencia en cuestión sin haber estado presente durante toda la sustanciación y tramitación procesal y, lo que es más grave, sin que en su presencia se haya practicado la prueba testifical.

El indicado motivo sucumbe, pues, además de que sólo advierte de un defecto meramente formal respecto del que el apelante no determina concretamente por qué se le causado indefensión, la queja tendría sentido si viniera referida a procedimientos que estén presididos por los principios de inmediación, oralidad y concentración, cual sucede con el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la Ley Jurisdiccional , pero no a procedimientos, como el ordinario, cual sucede en el caso de autos, que tienen una tramitación mixta (oral y escrita), en los que el trámite de conclusiones se evacua por escrito.

Como hemos anticipado, en cualquier caso sólo sería de apreciar un defecto formal que, en absoluto, ha causado indefensión al recurrente, ya que el Juzgador a quo ha podido examinar las pruebas practicadas y apreciarlas conjunta y ponderadamente, debiéndose recordar que la sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2.001 (recurso núm. 9363/1995 ; ponente, Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero), en este sentido señaló '...que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene poniendo de relieve que la indefensión jurisdiccionalmente trascendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin trascendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido. Al no haberse hecho así alegando los perjuicios razonables que de esa omisión de la audiencia se han seguido, la indefensión alegada no puede ser apreciada'.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de apelación descansa en la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) y del artículo 137.1 de la Ley 30/1992 , por error en la valoración de la prueba.

Defiende el apelante el motivo, en primer lugar, negando la conclusión a la que llega la sentencia de instancia en cuanto a que ésta afirma que 'el recurrente no niega' el 'alcance' de las obras ejecutadas. Por el contrario, sostiene el apelante que ha negado, reiterada y contundentemente, que las obras realizadas sean de naturaleza e importancia tales que permitan su calificación como infracción urbanística grave y esta calificación fue, precisamente, el núcleo del litigio.

Por otro lado, dice que se vulnera el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , pues no hay constancia en el expediente de que la única firma que aparece en el acta corresponda a un funcionario con condición de agente de autoridad, considerando que en el caso enjuiciado hay una ausencia absoluta de actividad probatoria por parte de la Administración.

Concluye el apelante exponiendo que consta en el expediente administrativo (folio 33) informe del técnico municipal Sr. Celso , en el que, ante la prescripción alegada, no niega que las obras se realizaran en el año 2001, sino que 'las obras se ubican en el interior de la vivienda, lo que es notoriamente incierto, sin que exista razón ni prueba alguna que explique y justifique por qué tales fotografías no se pudieron hacer antes de esa fecha, pues no es de recibo, por incomprensible, que una vivienda exenta, rodeada de zonas verdes, situada junto a un campo de golf al que cualquiera puede acceder fácilmente, no sea visible. A mayor abundamiento, la propia sentencia reconoce que sólo parte de las obras tienen 'carácter clandestino', luego resulta evidente que otra parte de esas obras eran visibles, notorias y perceptibles por todos y, claro es, por los servicios municipales.

Pues bien, el motivo que ahora reclama nuestra atención, cual el anterior, sigue la misma suerte desestimatoria. En efecto, independientemente de que no conste la identidad del funcionario o agente municipal que suscribe el acta obrante al folio 1 del expediente administrativo, sí existe material probatorio suficiente que constituye prueba mínima y de cargo con capacidad enervadora de la verdad interina de la presunción de inocencia que, ab initio, amparaba al denunciado. Esta virtualidad probatoria de cargo ha de reconocerse al informe emitido por el Técnico Municipal de Disciplina Urbanística, D. Celso (folio 10 del expediente administrativo), quien, tras describir las obras como 'ampliación de vivienda', culmina que las obras son 'no legalizables', 'por superar la edificabilidad y ocupación máx(sic) asignada a la parcela por el plan parcial; asimismo, no se respetan 4 mts de retranqueo a linderos', aumento de superficie que es corroborado tanto por el certificado expedido por el representante de la entidad mercantil 'Construcciones Almerimar, S.L.U.' (folio 30 del expediente administrativo) como por el informe emitido por el Arquitecto D. Eduardo en fecha 28 de enero de 2008 (folio 44).

Finalmente, en cuanto a la aducida prescripción de la infracción, la Sala avala el acertado razonamiento del Juez a quo, quien, valorando la prueba de autos, culmina que, no constando la fecha en que se ejecutó totalmente el cerramiento de la estancia ni si se ejecutó de una sola vez o en distintas fase o fechas, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 210.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), conclusión que ha de permanecer inalterada, toda vez que la prueba sobre la fecha de terminación de las obras incumbe a quien alega la prescripción de la infracción.

El citado artículo 210.1 de la LOUA dispone que 'el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de las obras'.

El rechazo de esta alegación por parte del Juez a quo permanece incólume, que se soporta en la aseveración de que '...la magnitud de los incumplimientos del recurrente sólo quedó en evidencia como consecuencia de la actuación inspectora realizada en fecha 3 de octubre de 2007 (folio 1 del expediente administrativo)'. Por tanto, siendo esta fecha el dies a quodel cómputo del plazo de un año que, para las infracciones graves, prevé el artículo 211.1 de la LOUA, es claro que, siendo el Decreto que impuso la sanción de fecha 20 de junio de 2008, no transcurrió aquel plazo de prescripción.

La jurisprudencia, en relación con el día inicial del cómputo del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, razonamiento que es extrapolable en relación con la determinación de la fecha en que se cometió la infracción, aparte de declarar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe , principio plenamente operante en el campo procesal ex artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , que impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, declarando expresamente la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En suma, la sentencia de instancia no ha cometido error en la valoración de la prueba cuando concluyó que había la suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del recurrente.

CUARTO.-El tercer motivo, con adminículo en la infracción de los artículos 54 , 89.5 y 138 de la Ley 30/1992 y 20 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, atribuye al acto administrativo falta de motivación.

El defecto formal, en el que nuevamente incide en esta alzada, fue procedentemente desestimado en la congrua sentencia de instancia, la que, luego de exponer la jurisprudencia de pertinente aplicación, razona que la resolución impugnada tiene en cuenta los rigurosos informes de los técnicos municipales y cumple con las exigencias jurisprudenciales sobre la motivación de los actos administrativos, refiriéndose en ese sentido a los informes de los servicios técnicos municipales existentes en el expediente.

Nosotros tenemos que añadir que el Decreto impugnado cumple el canon de motivación exigido, con carácter general, en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992 , por cuanto que contiene una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, incorporando al silogismo la parte dispositiva de forma congruente con aquellos hechos y fundamentos de derecho, debiéndose, ex abundantia, recordar que, de acuerdo con el artículo 89.5 del citado texto legal , los informes o dictámenes pueden servir de motivación a la resolución, admitiéndose, incluso, la motivación por simple remisión a dichos informes o dictámenes.

En consecuencia, perece el señalado motivo.

QUINTO.-El último de los motivos articulados por el apelante en esta alzada se funda en la infracción de los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, establecidos por los artículos 127 , 129 y 131 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 25.1 de la Constitución .

Es menester subrayar, en primer lugar, que ha sido la jurisprudencia, primero del Tribunal Supremo y luego del Tribunal Constitucional, la que ha ido perfilando los principios del derecho administrativo sancionador recogidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuya exposición de motivos señala que la Constitución Española, al tratar conjuntamente los ilícitos penales y administrativos, ha puesto de manifiesto 'la voluntad de que ambos se sujeten a principios de básica identidad...'.

El Tribunal Constitucional (S. 246/1991, de 19 de diciembre) ha señalado que 'si bien es cierto que este TC ha declarado reiteradamente que los principios del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado ( STC 18/1987 ), no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza ( STC 22/1990 )...'.

Por lo que hace a los principios de legalidad y tipicidad, el Tribunal Constitucional se ha preocupado de señalar que el artículo 25 CE contempla una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, que refleja la trascendencia del principio de seguridad en los ámbitos sancionadores, penal y administrativo, e incorpora la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; la segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto el término 'legislación vigente' contenido en el artículo 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora ( SSTC 42/1987 ; 3/1988 ; 101/1988 y 83/1990 ), habiendo declarado, además, que 'en el ámbito de las sanciones administrativas, la garantía formal de reserva de ley sólo tiene una eficacia relativa o limitada, en el sentido de permitir mayor margen de actuación al Ejecutivo en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas..., si bien, en cualquier caso, tal relativización no puede conducir a admitir como conformes con el principio de reserva de ley las regulaciones reglamentarias independientes y no claramente subordinadas a la ley, de modo que, en lo que se refiere a las infracciones que se cometan en el ámbito de las relaciones de supremacía general, el artículo 25.1 CE resultaría vulnerado si la regulación reglamentaria de infracciones y sanciones careciera de toda base legal o se adoptara en virtud de una habilitación a la Administración por norma de rango legal carente de todo contenido material propio, tanto en lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos administrativos como a la regulación de las correspondientes consecuencias sancionadoras'( STC 177/1992, de 2 de noviembre ).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990 , los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1 CE . La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa. Si bien a estos efectos resulta posible una cierta colaboración del reglamento con la norma legal.

Los anteriores principios y garantías encuentran acogida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en concreto, el principio de legalidad se recoge en su artículo 127 , que exige que una norma con rango de ley habilite expresamente a la Administración para ejercer la potestad sancionadora; del principio de legalidad deriva el de tipicidad, expresamente reconocido en el artículo 129, en cuyo apartado 1 se dispone que 'sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley', aunque admite, en su apartado 3, que 'las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes'.

Pues bien, la Sala, en contra de lo defendido por el apelante, no considera confuso el razonamiento esclarecido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia en punto a la correcta calificación por el ente local de la infracción urbanística, así como en relación con la sanción impuesta. Antes bien, es atinada la afirmación del Juez a quo atinente a que, a los efectos el artículo 218 de la LOUA, la valoración de las obras no legalizables (folio 10 del expediente administrativo) es de 147.384 euros, pudiendo fijarse la multa en un 50% de dicho valor, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 202 de la LOUA, puesto que sólo con parte de las obras de cerramiento el recurrente ganó 112,022 m3 (folio 44 del expediente), a lo que habría que sumarle el beneficio que suponen los nuevos cerramientos y las dos nuevas estancias construidas por el recurrente ( artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ) y artículo 206 b) de la LOUA.

En efecto, la calificación de la infracción como grave se compadece con lo dispuesto por el artículo 207.3 a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (acéptese, LOUA), ya que las obras se ejecutaron sin la previa y preceptiva licencia municipal, siendo proporcionada a la gravedad de los hechos la sanción pecuniaria de multa prevista en el artículo 218.1 a) de la LOUA, debiendo repelerse apertis verbisel alegato del apelante que rechaza la valoración realizada por la Corporación Local demandada y apelada y niega el beneficio económico, puesto que, por un lado, el apelante no contradijo en la instancia, por medio probatorio eficaz, dicha valoración, y, por otro lado, no puede negarse, de ningún modo, que existe indudable beneficio económico con el aumento de edificabilidad en 112,02 m3 y con las dos nuevas estancias construidas por el recurrente, siendo de aplicación la admonición que hace el artículo 202.1 de la LOUA, que estatuye que 'en ningún caso podrán las infracciones urbanísticas reportar a sus responsables un beneficio económico. Cuando la suma de la multa y del coste de reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción arroje una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía de la multa hasta alcanzar el importe del mismo'.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería, de fecha 7 de marzo de 2011 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.