Sentencia Administrativo Nº 1806/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 699/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01806/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1806

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 699/2009, interpuesto por la Letrado Dª María Dolores Belmonte Torrado, en representación de D. David , contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 1223/2008; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó el aludido auto denegando la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, que había acordado la expulsión del territorio nacional de David .

SEGUNDO.- Contra el anterior auto interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 27 de octubre de 2009 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los argumentos invocados por el apelante no pueden ser acogidos por la Sala al no haber aportado pruebas que acrediten la existencia de arraigo familiar o económico, que son las circunstancias que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios que ha venido exigiendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo para decretar la suspensión del acuerdo de expulsión, pues como ha declarado en las sentencias de fechas 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

En efecto, el arraigo en España es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral español o por su relación y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio español, circunstancias cuya concurrencia no consta en este caso. La mera permanencia en territorio español no comporta la existencia de arraigo, así como tampoco la residencia en España de determinados parientes ni el envío de dinero a familiares que viven en el extranjero.

Hay que destacar, por otro lado, que el art. 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción permite acordar la suspensión únicamente cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, medida cautelar cuya adopción se condiciona a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", razón por la cual debe hacerse siempre una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español del recurrente, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso, debiendo tenerse en cuenta, además, que en este momento deben protegerse de manera especial los intereses públicos amparados por el control administrativo de los flujos migratorios y, además, que nada impide que, de estimarse en su día el recurso jurisdiccional planteado, se proceda al retorno del extranjero al territorio nacional.

SEGUNDO.- Se invoca en el recurso de apelación, no obstante, la "apariencia de buen derecho" del recurrente y la vulneración del principio de proporcionalidad alegando que se ha impuesto la sanción más grave (expulsión) sin tomar en consideración los criterios legales para la graduación de las sanciones, pero ese argumento no tiene en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que los motivos que justifican la expulsión pueden constar no sólo en la resolución sancionadora, sino también en el expediente administrativo, aunque no se haga mención de ellos en el acuerdo que pone fin al procedimiento, de modo que no cabe basar la suspensión en la apariencia de un buen derecho que no queda demostrado con los elementos probatorios obrantes en el proceso al tiempo de dictarse el auto apelado por ser insuficiente a tal fin, como ya se ha dicho, el acto administrativo impugnado, toda vez que su contenido no excluye la concurrencia de alguno de los hechos o circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros, estar indocumentado el extranjero, haber sido detenido por su participación en un delito, carecer de domicilio y arraigo familiar, existir prohibición de entrada en el espacio Schengen, etc., cuya existencia sólo puede quedar descartada tras el examen del expediente administrativo o con la presentación por el ciudadano extranjero de pruebas que demuestren sus afirmaciones, pruebas que aquí no han sido aportadas, no pudiendo olvidarse que se parte de una situación de estancia irregular en España que constituye la infracción sancionada y que no ha sido rebatida por el recurrente.

TERCERO.- En atención a las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. David contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 1223/2008 , confirmando dicho auto por ser ajustado a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.