Sentencia Administrativo Nº 1807/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 681/2011 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sede en Granada

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 681/2011

SENTENCIA NÚM. 1807 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

D. Antonio Videras Noguera

D. ª María del Mar Jiménez Morera

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En la Ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 681/2011,seguido a instancias del Procurador D. Pablo Alameda Gallardo, en nombre y representación de'Turbas de Padul Jiménez Garrido S.L.'asistido del Letrado D. Jose Manuel Acosta Martínez.

Es parte demandada laConsejería de Medio Ambiente, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Jose Oña Parra.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra.Dª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 7 de febrero de 2011 - dictada por el Viceconsejero de Medio Ambiente, en expediente sancionador SN/GR/2010/167/AG.MA/GICA- desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución de 14 de septiembre de 2010, de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana, por la que se adopta la medida provisional consistente en la 'Inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas en el paraje conocido como Laguna El Padul, parcela 635 del polígono 9, en el Espacio Natural Sierra de Nevada, término municipal de El Padul Granada)'. Expediente sancionador que se inició ese mismo día contra la referida mercantil en depuración de responsabilidades por la posible comisión de infracciones administrativas a las normativas de Prevención Ambiental, tipificada en el artículo 131.1 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental , y de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Los hechos investigados son: realización de actividad sin autorización ambiental (en relación con el artículo 27 en relación con el Anexo I, punto 1.1 de la referida ley , que exige autorización ambiental unificada para 'Explotaciones y frentes de una misma autorización o concesión a cielo abierto de yacimientos minerales y demás recursos geológicos de las secciones A, B, C y D cuyo aprovechamiento este regulado por la Ley de Minas y normativa complementaria, así como aquellas prorrogas en las que se plantee un aumento de la superficie de explotación delimitada en el proyecto aprobado, excluyéndose las que no implique ampliación de la misma. Hechos que tuvieron lugar en el paraje conocido como 'Laguna El Padul, parcela 635 del polígono 9, en el Espacio Natural Sierra de Nevada, término municipal de El Padul (Granada)'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Solicitó la nulidad de la resolución impugnada 'por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido y por haberse infringido diversas normas de nuestro Ordenamiento jurídico; revoque y deje sin efectos los actos administrativos recurridos, alzando con carácter definitivo la medida cautela injustamente decretada e imponiendo las costas de este Procedimiento a la Administración demandada'.

TERCERO.- En su escrito de contestación el letrado de la administración autonómica se opuso a las pretensiones de la parte actora; y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimatoria de la demanda por carencia sobrevenida del objeto del recurso, entre otros argumentos.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Practicada la admitida presentaron sendos escritos de conclusiones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso observándose las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso es la resolución impugnada en el extremo por el que adopta la medida cautelar, consistente en la inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas en el paraje conocido como Laguna El Padul, parcela 635 del polígono 9, en el Espacio Natural Sierra de Nevada, término municipal de El Padul (Granada).

En atención a la naturaleza cautelar de la resolución impugnada, razones de lógica y economía procesal reclaman analizar, en primer lugar, el alegato de la administración medio ambiental que postula la desestimación del recurso por carencia sobrevenida de su objeto, al existir decisión judicial firme que dejó sin efecto dicha medida cautelar. Efectivamente este mismo Tribunal ha dictado Auto en Pieza de Medidas Cautelares - abierta en el presente recurso ordinario - acordando la suspensión cautelar de la ejecutividad de la medida provisional aquí impugnada. Decisión confirmada por Sentencia de 25 de octubre de 2012 (recurso de casación núm.6334/2011 ) cuya copia se acompaña a la demanda como Documento 35. Sin embargo, y en contra de lo postulado por la Administración, no podemos declarar carencia sobrevenida del objeto del recurso; pues en este se pretende la nulidad del acuerdo provisional de cese de la actividad, mientras que las referidas decisiones judiciales acuerdan dejar sin efecto la ejecutividad de la orden de cese en tanto se tramita el proceso que nos ocupa y, además, por razones diferentes a las pretendidas en la demanda.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir la excepción de prejudicialidad penal y la petición de suspensión del curso de este proceso hasta la conclusión de las diligencias penales en trámite. Consta documentado que las Diligencias Previas número 7.310/2010 - a las que se refiere la administración - han sido sobreseídas provisionalmente por Auto de fecha 3 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Granada , y la administración no ha acreditado que tal decisión haya sido revocada.

SEGUNDO.- Seguidamente analizamos los motivos de fondo articulados en la demanda.Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'. En el caso que nos ocupa y siguiendo la estructura de la demanda corresponde analizar, en primer lugar, la pretensión de nulidad del acto administrativo por ausencia manifiesta de competencia del órgano que lo dictó.

La empresa recurrente postula la nulidad de la resolución recurrida ex artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia. Sostiene que debió ser dictada por el Delegado Provincial en Granada de la Consejería, en lugar de por la Directora General del Espacios Naturales, y cita en apoyo de tal afirmación el artículo 72.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el artículo 15.1 del Reglamento por el que se regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y el artículo 162.1 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental ,

Este motivo ha de ser desestimado por las mismas razones expuestas en sentencia de 20 de junio de 2016 (recurso ordinario núm. 1476/2011) respecto de otra turbera y empresa en la misma zona. En ella recordamos que la adopción de medidas provisionales en el ámbito de procedimiento sancionador corresponde al órgano competente para resolverlo; pero que la norma permite que la medida cautelar se acuerde por el órgano encargado de la instrucción, como aquí ha sucedido, en aquellos supuestos que así venga exigido por razones de'urgencia inaplazable'según determina el precitado artículo 15.1 y artículo 163.3 de la mencionada Ley Andaluza , presupuesto de excepción cuya concurrencia se niega por quien demanda.

Este marco normativo se completa con la doctrina jurisprudencial según la cual'No debe olvidarse que el cambio entre la derogada LPA 1958, art. 47.1.a, y la LRJAPC, 1992, art. 62, en lo que atañe a la nulidad de losactos, ha sido limitada a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio, LRJAPAC, frente al órgano manifiestamente incompetente a que se refería la legislación anterior.',y recuerda que:'esta Sala, bajo la legislación anterior, era contundente cuando afirmaba que 'es incompatible, como ha establecido la jurisprudencia, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia, con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto' ( Sentencia de 25 de enero de 1980 ). O, en términos de la Sentencia de 23 de noviembre de 2001, recurso de casación 4262/1996 , 'ha de ser manifiesta para producir la nulidad absoluta o de pleno derecho',y añade que'Ya bajo la vigencia de la LRJAPAC, la Sentencia de 20 de setiembre de 2012, recurso de casación 4605/2010 , tras insistir en que la incompetencia ha de ser 'manifiesta' afirma que 'un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa'. Y reitera en su FJ Segundo que 'la jurisprudencia mayoritaria distinguen entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical'.( Sentencia de 9 de mayo de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 375/2015, ROJ: STS 2055/2016 - ECLI:ES: TS:2016:2055, y otra de la misma Sección dictada el 17 de marzo de 2016 en recurso nº 372/2015, ROJ: STS 1353/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1353.

Consecuentemente, la invalidez de los concretos actos que ahora se impugnan no puede venir determinada por el motivo de referencia siendo así que lo procedente es su desestimación, sirviendo incluso la posibilidad de convalidación referida en el artículo 67 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como argumento para rechazar el planteamiento de mera anulabilidad y, ello, por el carácter accesorio de las medidas provisionales de que tratamos en el ámbito de los respectivos procedimientos sancionadores, los cuales, culminan con la resolución final del órgano competente para decidirlos.

TERCERO.-El resto de los motivos de impugnación denuncian omisión del procedimiento legalmente previsto con indefensión material para la demandante - sin concretar el trámite omitido o defecto procedimental observado - e infracción del ordenamiento jurídico por entender que el acuerdo impugnado implica un grave atentado al principio de confianza legítima y una transgresión del principio de los actos propios.

Llegados a este punto advertimos que en la demanda no se articula defecto procedimental distinto al ya analizado - esto es, ausencia de competencia del órgano - a diferencia de lo que ocurre en otros recursos analizados por este Tribunal en relación con ordenes de paralización dirigidas a otras empresas que extraen turba en la misma zona.

Finalmente procede analizar la pretensión de nulidad por vulneración del principio de confianza legítima e, implícitamente, del principio de proporcionalidad. Pues bien, tal y como declaramos en sentencia de fecha 20 de junio de 2016 ( recurso núm. 1476/2011 y 1597/2011 acumulado) - en relación a similares hechos en otras parcelas de la misma zona - en estos supuestos hay que estar a'las singularidades del supuesto' y el que nos ocupa consiste en la realización de actividad de extracción de turba sin la obtención de la correspondiente licencia municipal y, por tanto, sin considerarse obtenida la autorización ambiental unificada imprescindible para el inicio de la actividad. 'Consideración esta de la Administración - decimos en la referida sentencia - que se obtiene por la interpretación 'a sensu contrario' de la disposición transitoria sexta, punto 1, de la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental que dispone que'Las actuaciones sometidas a autorización ambiental unificada que a la entrada en vigor de la presente Ley estén legamente en funcionamiento, se entenderán que cuentan con la misma',de manera que, en definitiva, es la mera desaparición de una presunción legal lo que constituye la razón de la adopción de las medidas cautelares consistentes en la inmediata suspensión temporal de las actividades sin que su dictado venga provocado por una situación de hecho nueva determinante de la aparición de un riesgo'.

Tal conclusión no pierde su validez por la remisión que las Resoluciones desestimatorias de la alzada contienen al Acta de denuncia y, en particular, a las manifestaciones de los Agentes actuantes al exponer que vienen observando el funcionamiento de tuberías que drenan el agua del vaso de explotación; pues se ha de advertir que, además de que tal extracción tuvo una causa puntual (abundantes precipitaciones en el año hidrológico 2009-2010), en el desempeño habitual de la actividad extractiva mediante la explotación de los vasos de turba es igualmente precisa la desecación y posterior restauración e inundación, con el consecuente aumento de la superficie del humedal que conlleva un beneficio en la fauna acuática propia de esas zonas.

Finalmente, tampoco contradice lo anterior nuestra sentencia número1881/2015, de 19 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ AND 11329/2015 ECLI: ES: TSJAND: 2015:11329, Recurso de Apelación núm.: 217/2013 ). Esta confirma la de instancia que declaraba la conformidad a derecho del acuerdo del Ayuntamiento de Padul de incoación de expediente sancionador contra la empresa aquí recurrente, con orden de suspensión inmediata de los actos de uso del suelo descritos, por carecer de licencia municipal. Lo fundamentado y expuesto en ella estaba totalmente circunscrito a la normativa urbanística, y particularmente a un concreto procedimiento reglado previsto en la LOUA, a la que, obviamente, ninguna mención hace la Administración Autonómica al adoptar las medidas provisionales por cuanto que se rigen por la normativa sobre protección medioambiental, aparte de que el bien jurídico tutelado es distinto.

Razones todas estas que determinan la estimación del recurso contencioso administrativo y la nulidad la resolución impugnada, en el extremo que acuerda la medida cautelar de inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas en el paraje conocido como Laguna El Padul, parcela 635 del polígono 9, en el Espacio Natural Sierra de Nevada, término municipal de El Padul (Granada).

CUARTO.-En lo que respecta a las costas procesales, es de aplicación el artículo 139.1 de la L.J.C.A , conforme al cual no procede efectuar especial pronunciamiento al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Pablo Alameda Gallardo, en nombre y representación de 'Turbas de Padul Jiménez Garrido S.L.', contra la Resolución de fecha 7 de febrero de 2011 - dictada por el Viceconsejero de Medio Ambiente, en expediente sancionador SN/GR/2010/167/AGMA/GICA- que se anula en el extremo que acuerda la medida cautelar de inmediata suspensión temporal de la actividad, por no ser conforme a derecho. No se hace declaración sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del Art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024068111, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.