Sentencia Administrativo Nº 1809/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 616/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01809/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 616/2.009

Registro General nº 4.011/2.009

SENTENCIA Nº 1.809

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a uno de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 616/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por Dª María Inés , representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto, contra la Sentencia nº 352 de fecha 15 de diciembre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 70/2.007 contra la resolución de fecha 29 de marzo de 2.007, dictada por el Gerente de Distrito de Salamanca, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la misma autoridad de fecha 11 de diciembre de 2.006, que dispone el cese de la actividad de oficina en el local sito en la Calle Montesa nº 11, Planta 5ª, Puerta C, al ejercer la actividad sin licencia. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Inés contra la resolución de fecha 29 de marzo de 2.007, dictada por el Sr. Gerente de Distrito de la Junta Municpal de Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de diciembre de 2.006, que acuerda cese de la actividad de oficina en el expediente nº 104/2007/04776".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por Dª María Inés , representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día uno de octubre de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 352 de fecha 15 de diciembre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 70/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Inés contra la resolución de fecha 29 de marzo de 2.007, dictada por el Sr. Gerente de Distrito de la Junta Municpal de Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de diciembre de 2.006, que acuerda cese de la actividad de oficina en el expediente nº 104/2007/04776".

El Procedimiento Ordinario nº 70/2.007 tenía por objeto, a su vez, la resolución de fecha 29 de marzo de 2.007, dictada por el Gerente de Distrito de Salamanca, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la misma autoridad de fecha 11 de diciembre de 2.006, que dispone el cese de la actividad de oficina en el local sito en la Calle Montesa nº 11, Planta 5ª, Puerta C, al ejercer la actividad sin licencia.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente Dª María Inés , representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Juez no ha resuelto acertadamente el primer motivo del recurso contencioso-administrativo relativo a que la Disposición Adicional Primera Punto 2º de la Ordenaza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2.004, no tiene cobertura legal. Que la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid no recoge el procedimiento concreto para decretar el cese de actividad, ni habilita la extensión del régimen jurídico de las órdenes de suspensión de actos de edificación y uso del suelo a las órdenes de cese de ejercicio de actividad sin licencia.

2º.-Que el Juez no ha apreciado convenientemente que se ha producido la caducidad del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pues desde que se incoa el procedimiento hasta que se dicta la orden de precinto han transcurrido mas de 10 meses.

3º.-Que la recurrente compró el piso sito en la Calle Montesa nº 11 el día 8 de febrero de 1.996, y en la Escritura de Obra Nueva y Constitución del Régimen de División Horizontal, figuraba como actividad permitida el ejercicio de profesiones liberarles. Que la Administración ha vulnerado el principio de confianza legitima pues durante años permitió el ejercicio de la actividad. Que por otra parte la Administración ha efectuado un uso antisocial de sus potestades porque sabiendo que la actividad no era legalizable requirió de legalización a la recurrente.

4º.-Que el Juez de Instancia no ha valorado correctamente la prueba, ya que el informe de fecha 14 de febrero de 2.008 señala que "Una vez consultado el Nomenclator anejo a la reglamentación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas se ha comprobado que no figura la actividad de Despacho de Abogados, así como ninguna de las encuadrables en la clase de oficinas correspondientes al uso terciario establecido en el PGOUM 1997". Que el Juez ha omitido todo pronunciamiento en relación con la necesidad de licencia de actividad en aplicación de la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2.006 .

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar sostiene el apelante que el Juez no ha resuelto acertadamente el primer motivo del recurso contencioso-administrativo relativo a que la Disposición Adicional Primera Punto 2º de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2.004, no tiene cobertura legal. Que la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid no recoge el procedimiento concreto para decretar el cese de actividad, ni habilita la extensión del régimen jurídico de las órdenes de suspensión de actos de edificación y uso del suelo a las órdenes de cese de ejercicio de actividad sin licencia.

Dispone el artículo 193 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de La Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe Medida cautelar de suspensión de actos de edificación o uso del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución, dispone que "1. Cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones se aladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. 2. La Consejería competente en materia de ordenación urbanística, desde que tenga conocimiento de la realización de obras o usos del suelo sin licencia u orden de ejecución se dirigirá al Alcalde requiriendo la adopción de la medida prevista en el número anterior. Si transcurridos diez días desde la recepción de este requerimiento el Alcalde no comunicara haber adoptado la medida de suspensión, ésta se acordará directamente por el Consejero competente en materia de ordenación urbanística, sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización conforme al artículo siguiente. 3 . Cuando por razón de las circunstancias así proceda y, en todo caso, de no cumplirse voluntariamente la orden de suspensión, el Alcalde o, en su caso, el Consejero competente en materia de ordenación urbanística deberá disponer, como medidas provisionales complementarias, el precinto de las obras o del local y la retirada de la maquinaria y los materiales que estuvieran empleándose en las obras a que se refiere el número anterior para su depósito en el lugar que todos los Ayuntamientos deberán habilitar al efecto, los gastos que origine la retirada y el depósito deberán ser satisfechos solidariamente por el promotor, constructor y propietario. 4. El incumplimiento de la orden de suspensión podrá dar lugar, mientras persista, a la imposición de multas coercitivas por períodos de diez días y cuantía, en cada ocasión, de 150 euros o del 5 por 100 del valor de las obras, si éste fuese superior. Del incumplimiento se dará cuenta en todo caso al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que proceda.

Añade el artículo 194 , del citado texto legal bajo la rúbrica Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución que: "1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución. 2. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones se aladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. 3. Cuando el acto en curso de ejecución sin licencia u orden de ejecución o contraviniendo las condiciones del existente consistiera en la demolición de una construcción o edificio, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ordenará, si así procede, la reconstrucción de lo indebidamente demolido. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. 4. Si se tratara de un edificio o una construcción de valor histórico-artístico o incluido en Catálogos de Planes de Ordenación Urbanística, se ordenará el cese definitivo del acto, con adopción de las medidas de seguridad procedentes a costa del interesado. La reconstrucción, en su caso, deberá someterse a las normas establecidas para conservación y restauración que le sean de aplicación. 5. En todo caso, los costes de la reconstrucción quedarán sujetos al régimen se alado en el número 2 anterior para el supuesto de demolición. 6. De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo. 7 . El plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses".

Dicho artículo debe ser complementado con lo dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Madrid, disposición que tiene el rango de norma.

Así el artículo 7.2.1 bajo el epígrafe "Clasificación (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)" establece que "1 . Sin perjuicio de otras clasificaciones específicas en las condiciones particulares de los usos, éstos con carácter general se clasifican en función de su: a) Naturaleza, b) Régimen de interrelación, c) Consideración en el cálculo del aprovechamiento tipo, d) Grado de pormenorización, e) Incidencia en la caracterización de un edificio o grado de ocupación en el mismo. Añade el artículo 7.2.2 relativo a la "Clasificación de los usos según su naturaleza (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado )" que "1. Se corresponde con la función intrínseca de los usos, determinante fundamental del destino urbanístico de los suelos. Se clasifican en: a) Uso residencial, b) Uso industrial, c) Uso de garaje-aparcamiento, d) Uso de servicios terciarios, e) Uso dotacional. 2. Cada uno de los usos urbanísticos clasificados según lo señalado en el número precedente queda sujeto a las condiciones particulares que para las mismas se establecen en los Capítulos 7.3 y sucesivos del presente Título. Y por último concluye el artículo 7.6.1 relativo a la "Definición y clases (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)" que "1 . Es uso de servicio terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como los servicios de alojamiento temporal, comercio al pormenor en sus distintas formas, información, administración, gestión, actividades de intermediación financiera u otras similares. 2. Bajo un punto de vista urbanístico a los efectos de su pormenorización en el espacio y el establecimiento de condiciones particulares, se distinguen las siguientes clases, sin perjuicio de otras clasificaciones sectoriales de carácter municipal o supramunicipal propias de las actividades comprendidas en cada uso: c) Oficinas: Corresponde a las actividades cuya función es prestar servicios administrativos, técnicos, financieros, de información u otros, realizados básicamente a partir del manejo y transmisión de información, bien a las empresas o a los particulares. Se excluyen los servicios prestados por las Administraciones Públicas que se incluyen en el uso dotacional. Asimismo se incluyen en esta clase de uso: i) Las oficinas que ofrecen un servicio de venta y reúnen condiciones asimilables a la clase de uso comercial, como sucursales bancarias, agencias de viajes o establecimientos similares, que podrán igualmente implantarse, salvo determinación en contra de las normas zonales u ordenanzas particulares de los planeamientos específicos o de desarrollo, en las situaciones y superficies máximas que para el uso comercial se establezca en sus regímenes de compatibilidades. ii) Los despachos profesionales domésticos: Entendidos como los espacios para el desarrollo de actividades profesionales que el usuario ejerce en su vivienda habitual, en las condiciones reguladas en el uso residencial, encuadrables en el uso de oficina o de otros servicios terciarios de atención sanitaria a las personas. En ningún caso en los despachos profesionales domésticos pueden desarrollarse actividades comerciales ni comprendidas en el apartado i) anterior".

Debemos concluir que en contra de lo que sostiene el recurrente el ejercicio de una actividad supone un uso del suelo, y que por tanto la Disposición Adicional Primera Punto 2º de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2.004, tiene cobertura legal en los preceptos antes transcritos de la Ley 9/2.001 .

CUARTO.- En segundo lugar alega la parte que el Juez no ha apreciado convenientemente que se a producido la caducidad del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pues desde que se incoa el procedimiento hasta que se dicta la orden de precinto han transcurrido mas de 10 meses. El Juez ha resuelto de manera acertada que no se ha producido la caducidad del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada, y ello porque el procedimiento se inicia con el trámite de audiencia y concluye cuando se dicta la orden de clausura, el precinto es un acto de ejecución forzoso de la orden de clausura incumplida por el recurrente.

QUINTO.- A continuación expone la recurrente que compró el piso sito en la Calle Montesa nº 11 el día 8 de febrero de 1.996, y en la Escritura de Obra Nueva y Constitución del Régimen de División Horizontal, figuraba como actividad permitida el ejercicio de profesiones liberarles. Que la Administración ha vulnerado el principio de confianza legitima pues durante años permitió el ejercicio de la actividad. Que por otra parte la Administración ha efectuado un uso antisocial de sus potestades porque sabiendo que la actividad no era legalizable requirió de legalización a la recurrente.

El hecho de que en la Escritura de Obra Nueva y Constitución del Régimen de División Horizontal figurara como actividad permitida el ejercicio de profesiones liberales en nada afecta a la obligatoriedad de las normas urbanísticas. La Administración no ha vulnerado el principio de confianza legítima como perfectamente expone el Juez en su sentencia, sin que quepa añadir nada más. Y por último la Administración a requerir de legalización a la parte no ha hecho nada mas que dar cumplimiento a la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid .

SEXTO.- Concluye la apelante indicando que el Juez de Instancia no ha valorado correctamente la prueba, ya que el informe de fecha 14 de febrero de 2.008 señala que "Una vez consultado el Nomenclator anejo a la reglamentación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas se ha comprobado que no figura la actividad de Despacho de Abogados, así como ninguna de las encuadrables en la clase de oficinas correspondientes al uso terciario establecido en el PGOUM 1997". Que el Juez ha omitido todo pronunciamiento en relación con la necesidad de licencia de actividad en aplicación de la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2.006 .

Dicho informe es intrascendente, y lo único que quiere decir es que el ejercicio de la actividad de la recurrente no está sometida al Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas e Insalubres, y que por tanto no se trata de una actividad calificada, pero ello no implica que la recurrente esté efectuando un uso del suelo contrario al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Y el Juez si que ha indicado a la parte que la normativa comunitaria establece que no deben imponerse restricciones a ejercicio intrínseco de la profesión de abogado, pero eso no implica que los abogados en el ejercicio de su profesión no deban cumplir las normas urbanísticas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 616/2.009, interpuesto por Dª María Inés , representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto contra la Sentencia nº 352 de fecha 15 de diciembre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 70/2.007, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.