Sentencia Administrativo Nº 181/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 375/2005 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00181/2008

SENTENCIA Nº 181

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 375/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 18 de noviembre de 2004; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 7 de febrero de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña María del Pilar contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 18 de noviembre de 2004, por la atención sanitaria recibida como consecuencia de la operación de cataratas en el ojo derecho a la que fue sometida, el día 6 de septiembre de 2004, en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña María del Pilar , de 74 años de edad, con antecedentes de diabetes melitus tipo II, con fecha 6 de mayo de 2004, firma el documento de consentimiento informado para la intervención de catarata en el que expresamente se le informa de que "otras complicaciones posibles son el desprendimiento de retina ...".

b).- La intervención de catarata del ojo derecho se practica el día 6 de septiembre de 2004, mediante técnica de extracción extracapsular del cristalino con implante de lente intraocular en cámara posterior. En el momento de introducir la lente se produce una rotura de la cápsula posterior, realizándose una vitrectomía anterior. Es revisada al día siguiente, 7 de septiembre de 2004, siendo dada de alta con indicación del tratamiento que debía seguir: colirio trobradex y pomada antiedema.

c).- Acude a revisión el día 10 de septiembre de 2004, apreciándose edema corneal discreto y dos puntos de sutura que rozan levemente la córnea por lo que se deja puesta una lente de contacto terapéutica. Se indica revisión en siete días, continuando con mantenimiento del tratamiento ya indicado.

c).- En la siguiente revisión programada del día 17 de septiembre de 2004, se aprecia mejoría del edema corneal, pero una tensión ocular elevada por lo que se añade tratamiento con unos colirios. Se indica revisión en siete días.

d).- En la siguiente revisión programada, día 24 de septiembre de 2004, se dilata la pupila para explorar el fondo de ojo y se anota que "no aparecen coroideos", es decir, no se aprecian desprendimientos coroideos, realizándose una ecografía que confirma la inexistencia de desprendimiento de retina. Se mantiene el edema corneal. Se retira un colirio del tratamiento.

e).- En la revisión programada del día 5 de octubre de 2004, se aprecia un desprendimiento de retina en el ojo derecho, sin haber desarrollado aún vitreorretinopatía proliferativa (en adelante, PVR). No se aprecian agujeros ni desgarros. Se indica tratamiento quirúrgico programado, firmando la paciente el correspondiente consentimiento informado de la operación de desprendimiento de retina.

f).- Con fecha 19 de octubre de 2004, la paciente ingresa para ser intervenida, de forma programada, del desprendimiento de retina, el día 20 de octubre de 2004, realizándose cerclaje 2,4 mm., banda de silicona más vitrectomía con pelado extensivo de PVR. La intervención cursa sin complicaciones. Es dada de alta el día 25 de octubre de 2004.

g).- Acude a revisión los días 4, 11 y 25 de noviembre de 2004 y, en esta última fecha, se observa un nuevo desprendimiento de retina en el ojo derecho intervenido. Este nuevo desprendimiento de retina no es operable.

h).- En la exploración de la paciente efectuada por la doctora especialista en oftalmología, designada como perito por la Sala a petición de la parte actora, la situación del ojo derecho es de agudeza visual cero en proceso de involución a atrofia del globo ocular.

TERCERO: Se alega en la demanda que la Sra. María del Pilar , tras ser operada de catarata en el ojo derecho el día 6 de septiembre de 2004, no mejoró en las sucesivas revisiones, hasta que el día 5 de octubre de 2004, le fue diagnosticado un desprendimiento de retina en el ojo operado del que fue intervenida el día 20 de octubre de 2004. Considera que ha habido un retraso en el diagnóstico del desprendimiento de retina, pues la paciente acudió a tres revisiones, antes del día 5 de octubre de 2004, sin que se le realizara prueba diagnóstica alguna para averiguar el motivo por el cual la paciente no experimentaba mejoría alguna en la visión del ojo derecho, y esta ausencia de pruebas diagnósticas en dichas revisiones determinó que el desprendimiento de retina se detectara tarde, cuando ya nada se pudo hacer para recuperar la visión del ojo derecho. A ello añade en conclusiones que también hubo retraso en realizar la intervención del desprendimiento de retina, pues, detectado éste el día 5 de octubre de 2004, no se llevó a cabo la operación hasta quince días después, el día 20 de octubre de 2004, de forma que, durante este tiempo de espera, la paciente sufrió una PVR, complicación que ensombreció el cuadro y el pronóstico y que se hubiera evitado si hubiera sido operada antes del desprendimiento de retina detectado el día 5 de octubre de 2004. Considera que, por lo expuesto, concurren todos los presupuestos de la acción de responsabildad patrimonial que ejercita en su demanda, reclamando por los daños que padece (pérdida de visión total del ojo derecho que le hace necesitar de la ayuda de una tercera persona para sus actividades cotidianas) una indemnización por importe de 200.000 euros.

Tanto la Administración demandada como la aseguradora codemandada, consideran que el desprendimiento de retina que se produjo a la paciente es un riesgo inherente a la operación de cataratas del que la Sra. María del Pilar fue expresamente informada, daño que debe calificarse de inevitable y, por tanto, de carente de antijuridicidad, no apreciándose ningún retraso en su diagnóstico y tratamiento ya que en la revisión del día 24 de septiembre de 2004, en la que se realizó a la paciente una ecografía, el desprendimiento de retina todavía no había tenido lugar, habiéndose producido éste, por lo tanto, entre esta fecha y la siguiente revisión programada del día 5 de octubre de 2004, que es cuando se detectó. Y una vez detectado, se programó la cirugía para el día 20 de octubre de 2004, sin que fuera necesaria una intervención urgente del mismo. Además, la PVR que también se produjo a la paciente es un riesgo que no podía tampoco ser evitado. Por todo ello, consideran que falta el requisito de la antijuridicidad del daño por el que se reclama, por lo que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora examinar las dos alegaciones esenciales efectuadas por la parte actora: en primer lugar, la existencia de un retraso en el diagnóstico del desprendimiento de retina por no haberse realizado a la paciente las pruebas diagnósticas adecuadas en las tres primeras revisiones, tras la operación de cataratas, efectuadas los días 10, 17 y 24 de septiembre de 2004; y en segundo lugar, la existencia de un nuevo retraso en realizar la intervención quirúrgica de este desprendimiento de retina, desde que es tardíamente detectado el día 5 de octubre de 2004, hasta que se opera el día 20 de octubre de 2004, retraso que ha dado lugar a que la actora sufriera, durante la espera de la intervención, una PVR que empeoró el pronóstico de la operación del desprendimiento de retina.

Sin embargo, ninguna de estas dos alegaciones de la demandante aparece sustentada en el conjunto probatorio obrante en autos, pues no es esto lo que se desprende de ninguno de los informes médicos que constan en las actuaciones: el informe de la Inspección Médica que obra en el expediente; el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, emitido por especialistas en oftalmología y ratificado a presencia de la Sala; y el informe pericial emitido por especialista en oftalmología designado por la Sala, a petición de la parte actora, y también ratificado a su presencia. Estos tres informes resultan coincidentes en lo esencial, mereciendo destacarse cuanto se razona en el informe emitido por la perito designada por la Sala de cuya imparcialidad ninguna duda nos cabe.

En relación con la primera alegación actora, relativa al retraso en el diagnóstico del desprendimiento de retina, es rechazada por la perito judicialmente designada a petición de la demandante, argumentando cuanto sigue:

«... En el caso que nos ocupa, después de la cirugía de cataratas y durante los primeros días, no se podían observar con nitidez los detalles pequeños de la retina, ya que la paciente presentaba otro tipo de opacidad de medios: edema corneal intenso, Tyndall y fibrina en la cámara anterior, estos aspectos clínicos forman como una nebulosa en la parte anterior del ojo que impide ver bien lo que ocurre detrás.

Estas complicaciones fueron mejorando con el tratamiento y con el paso de los días, y cuando se pudo observar la retina (24/09/04) se comprobó que no había alteración en ella, aspecto que también confirmó la ecografía ocular.

Pero en la siguiente revisión (5/10/04) se examinó de nuevo la retina, y es entonces cuando se pudo apreciar un gran DR en embudo ...

El hecho de que pasaran tantos días desde la operación de cataratas a la aparición del DR, hace pensar que el DR no se pudo producir directamente y como consecuencia por la técnica quirúrgica empleada y las complicaciones intraoperatorias; sino más bien debido al riesgo general inherente que conlleva a presentar un DR, en algunos casos, el hecho de realizar una cirugía de cataratas ...

En el caso que nos ocupa, es cierto que hubo una rotura de la cápsula posterior y salida de vítreo (vitreorragia), pero, tal y como se indica en los protocolos, se realizó una vitrectomía anterior (es decir, se cortó y se extrajo el vítreo expulsado durante la cirugía, con el fin de evitar tracciones) además se pudo implantar una LIO en cámara posterior, con lo que se formaba como un diafragma de retención, de forma que se favorecía la inmovilización vítrea.

Es decir, por todo lo explicado anteriormente se deduce que el DR no fue directamente provocado por la técnica quirúrgica o los tratamientos, sino como complicación inherente a todo tipo de cirugía de cataratas.

A la paciente se le realizaron las revisiones postoperatorias indicadas, prácticamente cada semana o diez días, llevándose a cabo las exploraciones postoperatorias habituales: examen de la Agudeza Visual, control de la presión intraocular, exploración del polo anterior (córnea, cámara anterior) y fondo de ojo (al menos cuando los medios opacos se fueron transparentando) ...

Se deduce que el DR no existió con anterioridad porque el día 24/09/04, se le dilató la pupila y se le exploró la retina, así como se realizó una ecografía ocular, y en ambas exploraciones no se encontraron signos de dicho DR.

Por tanto, el DR se tuvo que producir entre el día 24/09/04 y el día 5/10/04, en esos 12 días es cuando tuvo que tener lugar la aparición y evolución de ese DR en embudo todavía sin proliferación vítreorretiniana (PVR), como consta en la historia clínica.

Llevando una buena evolución postoperatoria, como fue el caso de doña María del Pilar ., no hacía falta el aumentar los días de revisión.

Los intervalos entre las exploraciones fueron los adecuados y suficientes para un buen control. ...»

Por su parte, en el acto de ratificación judicial de su dictamen, la perito insiste en que «... puede afirmarse que el día 24 de septiembre la paciente no tenía desprendimiento de retina. Que en la siguiente revisión que tuvo lugar 11 días después sí se descubrió el desprendimiento. Que considera totalmente adecuado el intervalo de 11 días entre ambas revisiones y que por eso considera que no hubo retraso en el diagnóstico.»

Así pues, de forma razonada, clara y contundente, rechaza la perito judicialmente designada que el desprendimiento de retina se hubiera podido diagnosticar en las revisiones de los días 10, 17 y 24 de septiembre, como sostiene la parte actora, ya que, por una parte, explica la perito cómo debe descartarse que el desprendimiento de retina fuera directamente provocado por la técnica quirúrgica o los tratamientos posteriores, sino que debe calificarse de una complicación inherente a todo tipo de cirugía de cataratas; y por otra parte, explica también que en la revisión realizada el día 24 de septiembre de 2004, se exploró la retina y se realizó una ecografía ocular, y en ambas exploraciones no se encontraron signos de dicho desprendimiento de retina, siendo un intervalo adecuado, sostiene la perito, que, ante esta ausencia de signos de desprendimiento, la siguiente revisión se programara para el día 5 de octubre de 2004.

La primera tesis actora sobre existencia de retraso en el diagnóstico del desprendimiento de retina debe, pues, descartarse.

SEXTO: Y otro tanto ocurre con la segunda tesis que se contiene en las alegaciones de la parte actora, esto es, que habría existido un retraso indebido desde que se diagnostica el desprendimiento de retina, el día 5 de octubre de 2004, hasta que se interviene quirúrgicamente, el día 20 de octubre de 2004, espera ésta indebida, en el parecer de la actora, y en la que se habría producido la complicación denominada PVR que habría complicado el pronóstico de la paciente.

En efecto, la perito judicialmente designada, a petición de la demandante, explica en su informe, a este respecto, lo siguiente:

«... La cirugía de DR, en principio no es una cirugía de urgencias, de hecho, en este caso, el día 5/10/04 se le diagnosticó del DR y se le programó para la cirugía de éste, la cual se realizó el 20/10/04, quince días después ...

La complicación más importante que la paciente presentó no fue tanto el DR sino la PVR que presentó después y que no tenía el día 5/10/04 (como consta en la historia), tampoco había signos clínicos que la hicieran sospechar. Esta PVR complicó el cuadro y el pronóstico de la enferma, además de hacer más complicada la cirugía del DR.

Las revisiones postoperatorias después de la cirugía del DR fueron también las adecuadas. Asimismo, la decisión de no realizar una nueva intervención también fue la lógica ya que la retina, aunque se plegase correctamente ya estaba isquémica y en mal estado debido a la PVR y no iba a funcionar (la paciente no mejoraría la visión).»

Previamente, explica la perito en su informe que «muchos DR se complican por la proliferación celular en la superficie de la retina dando lugar a la formación de membranas y neovasos», que es lo que se denomina PVR. También explica en su informe que «la complicación más importante que tuvo la paciente no fue el DR sino la proliferación vitreorretiniana que apareció mucho después y que no se puede evitar ni prevenir y que se presentó de forma aguda; y es lo que le proporcionó el mal pronóstico al DR».

Asimismo, en el acto de ratificación judicial de su informe, la parte actora le preguntó si de haberse intervenido el desprendimiento de retina con más rapidez (se diagnosticó el día 5 de octubre de 2004 y se intervino el día 20 de octubre de 2004), se hubiera podido evitar la aparición de la PVR, contestando la perito «Que no se puede saber. Que la PVR es una complicación que puede aparecer en cualquier momento y por tanto también después de la operación. Que en este caso había signos como la diabetes, la uveitis anterior y un nuevo desprendimiento de retina que eran factores de riesgo en este caso, aunque también puede aparecer la PVR sin estos factores».

Puede pues, concluirse, según las explicaciones que razonadamente ha ofrecido la perito designada por la Sala a petición de la demandante, en primer lugar, que en el caso de autos la intervención quirúrgica del desprendimiento de retina no era urgente; en segundo lugar, que no había "signos clínicos" que hicieran sospechar que se iba a producir una PVR; y en tercer lugar, que la PVR constituye una complicación que puede producirse en los casos de desprendimiento de retina "que no se puede evitar ni prevenir".

Por lo tanto, tampoco la segunda tesis expuesta por la parte actora, que existió un retraso indebido en la intervención del desprendimiento de retina una vez diagnosticado, puede considerarse sustentada en la prueba practicada.

La demanda debe, pues, desestimarse por no concurrir uno de los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que en ella se ejercita, el de la antijuridicidad del daño, ya que la atención sanitaria recibida por la Sra. María del Pilar se ha ajustado a la "lex artis", de forma que la pérdida de visión de su ojo derecho, que es el daño por el que se reclama, se ha producido de forma imprevisible e inevitable en el estado de conocimientos de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 375/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 18 de noviembre de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.