Sentencia Administrativo Nº 181/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: CGO

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000094/2015

NIG: 3501645320110003337

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000181/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000552/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Testigo Indalecio

Apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante Inmaculada JUAN FRANCISCO BRISSON SANTANA

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Francisco José Gómez Cáceres.

Dña Inmaculada Rodriguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 27 de julio de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento ordinario con el nº 552/11; en el que fueron partes: como demandante, Dña Inmaculada , representada por el Procurador D. Juan Francisco Brisson Santana y defendida por el Letrado D. Jorge Rodríguez Pérez; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 27 de octubre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2.014 , cuyo Fallo, literalmente dice: 'Que desestimando el recurso presentado por el Procurador Don Juan Francisco Brisson Santana, en nombre y representación de DÑA Inmaculada , se declara conforme a derecho el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña Inmaculada , del que se dio traslado a los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, que lo impugnaron.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 94/15 - continuando por sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones, y con señalamiento del 17 de julio del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta la reclamación formulada ante el Servicio Canario de Salud por responsabilidad patrimonial sanitaria derivada de error en el diagnóstico y pérdida de oportunidades, a cuyo fin, tras rechazar la prescripción de la acción, y en lo que es el examen de la posible vulneración de la 'lex artis ad hoc' en el curso de la asistencia médica, incluye en el Fundamento Quinto las siguientes conclusiones sobre el resultado de la valoración de la prueba,

'Pues bien, sentando lo que antecede, podemos adelantar ya que ninguna prueba ha aportado la recurrente del pretendido error de diagnóstico, encontrándonos ante meras alegaciones carentes de soporte probatorio. Y es que limita dicha parte a aportar los distintos informes médicos y de urgencias, presumiendo del hecho de que se produjese una mejoría en su estado después de la operación que se le realizó en el Hospital de La Paz de Madrid, que todo el tratamiento e intervención anterior fue erróneo o constitutivo de mala praxis, conclusión que, se reitera, no se ve sustentada por una prueba pericial.

No podemos olvidar que en supuestos como el que nos ocupa, el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate exige al Tribunal acudir a los informes periciales, siendo así que en el presente caso los únicos existentes en autos contradicen la tesis de la recurrente. Y es que en ninguno de los informes médicos aportados se refleja la supuesta mala praxis, siendo así que incluso los elaborados por el Hospital de La Paz se limitan a destacar la mala situación de la paciente, pero no que ésta fuese debida a un erróneo diagnóstico o al tratamiento anterior. En este sentido, el informe del Servicio de Inspección y

Prestaciones (Folio 547 del EA) refere que 'no existió error diagnóstico porque el propio diagnóstico del Hospital de la Paz fue el de 'secuelas de hipertrofia condilea', y que ' los medios dispuestos en el hospital Universitario Insular de Gran Canaria se ajustaron a la patología del recurrente y como indica el Jefe de Servicio de Estomatología, Cirugía Oral y Maxilofacial del citado Centro' , 'coincidencia del diagnóstico, tratamiento y técnicas quirúrgicas previas, que son idénticas a las realizadas en la última fase', siendo la única diferencia que 'la valoración del dolor se llevó a cabo mediante consulta privada', y que, en cualquier caso, 'la derivación a la Unidad del Dolor no se ofreció como única salida al problema sino como un tratamiento encaminado al alivio del dolor relacionado pero no dependiente de la maloclusión y menos aún del tratamiento inicial pues el dolor se encontraba como primer motivo de consulta'.

Pero es que, además, si sustenta la recurrente su argumento de pérdida de oportunidad en la intervención que se le realizó en el Hospital de La Paz, lo cierto es que según resulta del historial médico de la misma, y como así lo refiere el citado informe del Servicio de Inspección y Prestaciones, ya el 20 de abril de 1999 se le habia planteado a la paciente un remodelado óseo que ella rechazó. En efecto, así consta al Folio 417 del EA, donde en el parte de consulta se indica que 'en sesión clínica se estudia TAC decidiéndose plantear un remodelado óseo.Le explico a la paciente la intervención quirúrgica y me pregunta que si le quita el dolor. Le comento que no se lo puedo pronosticar la desaparición del dolor. Revisión en tres meses para valorar dependiendo de la evolución la intervención quirúrgica'. Y posteriormente, en la consulta de 20 de julio de dicho año (Folio 417 vuelto) se refiere que 'por el momento no quiere someterse a IQ'. Si a ello anudamos que ni tan siquiera se ha probado que la referida intervención haya supuesto una solución o mejoría de la situación de la recurrente, alhaber tenido la misma que acudir a su Centro de Salud por nuevos episodios de dolor acaecidos en el año 2012 , no cabe mas que la íntegra desestimación de la demanda. Como se exponía en el fundamento anterior, no puede olvidarse que en las reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Y solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendría la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex artis se basa en el principio jurisprudencial de que la oblgiación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados (..) . En el caso examinado, se reitera que nos encontramos con que la parte actora se ha limitado en su escrito de demanda a afirmar que ha existido una mala praxis pero no se acompaña sobre este extremo ningún elemento de prueba (..)'.

Concluye, pues, la sentencia que falta la justificación de la vulneración de la 'lex artis' en el diagnóstico y tratamiento, y que resulta inaplicable al caso de la doctrina sobre pérdida de oportunidades, y, en relación con dichas conclusiones, el recurso de apelación se articula por error en la valoración de la prueba, a cuyo fin se explica que la demandante, con 17 años, acudió por primera vez al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario Insular el 8 de julio de 1993, aquejada de una subluxación mandibular, siendo el diagnóstico de 'hipertrofia condilar izquierda tubérculo temporal derecho' con ingreso inmediato para intervención quirúrgica con posterior ajuste oclusal mediante tratamiento ortodóncico, y que, después de casi 15 años, y con una cavidad bucal ' repetidamente agredida quirúrgicamente', con nueve intervenciones, se le recomendó como único tratamiento la Unidad del Dolor, lo que la llevó a pedir una segunda opinión en el Hospital de La Paz en Madrid cuyo tratamiento prequirúrgico y posterior cirugía hizo que mejorase la situación y que el cambio pueda calificarse de radical para bien.

Con apoyo en este relato, advierte que ' El protocolo habría aconsejado una actuación médica por parte del Servicio de Cirugía Maxilofacial del H.Insular mas adecuado, controlar la evolución y padecimientos de Dña Inmaculada de modo mas directo por los medicos que la trataban, siempre que se hubiese partido de una valoración correcta de los síntomas y signos externos que presentaba en las visitas que frecuentemente se veía obligada a pasar por su padecimiento, cosa que no se produjo' .

En relación con lo anterior apunta que la renuncia a la prueba consistente en la declaración del Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Insular impidió que explicase porqué no se incluyó un tratamiento correctivo de ortodoncia previo a la primera intervención, y si se hicieron o no otras pruebas.

Deduce, pues, una vulneración de la 'lex artis' para lo cual pone en relación la mejoría con el tratamiento en el Hospital La Paz en relación con la situación anterior, y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a lo cual reprocha a la juzgadora que no hubiese acordado pruebas de oficio si tenía dudas, y el error en la valoración de la prueba que debió haber llevado a declarar probada la vulneración de la 'lex artis' en el tratamiento y asistencia prestada en el Hospital Insular, cuyas obligaciones la califica de resultado.

SEGUNDO. Sin embargo, no detecta esta Sala que sea posible concluir que la sentencia incurrido en error en la valoración de la prueba y que dicha prueba hubiese debido llevar a declarar probada esa vulneración de la 'lex artis' en el tratamiento médico.

Desde luego relacionar la mejoría como consecuencia del resultado de la intervención a la que fue sometida en el Hospital La Paz con la vulneración de la 'lex artis' en cuanto al diagnóstico, tratamiento y asistencia en el Hospital Insular no es posible, pues, como dice la juzgadora, ni siquiera de los informes del hospital madrileño es posible deducir o inferir que el diagnóstico o tratamiento anterior hubiese sido incorrecto o hubiese tenido fisuras.

Por lo demás, desde el punto de vista de la carga probatoria, son las partes-y no el órgano judicial - lo que llevan el peso de la actividad probatoria en el proceso, sin que la pasividad, omisiones o insuficiencia pueda ser suplida por el Tribunal, que se situa al margen de las partes litigantes, en una posición central y distinta, y sin que sea posible fundar un recurso por

no acudir a los mecanismos procesales que le permiten que acuerde la práctica de pruebas 'para la mas acertada decisión del asunto' ( art 61.1 LJCA ) o que 'estime necesaria' ( art 61.2 LJCA ) .

Es cierto que se introduce en la normativa procesal un importante correctivo a ese esfuerzo probatorio exigido a las partes, pero sin que ello pueda llevar a un litigante a fundar un recurso en que el órgano judicial no hizo uso de las posibilidades que, al respecto, le brinda la ley pues se trata de una decisión personalísima con un control judicial muy limitado, mas cuando en el caso de la redacción de los fundamentos de la sentencia no se desprende que la juzgadora hubiese tenido dudas sobre el resultado de la prueba, que fue entender no acreditada la vulneración de la 'lex artis ad hoc', que es uno de los resultados posible. Y mas cuando esa posibilidad va unida a dudas de la juzgadora a la vista de las pruebas practicadas pero nunca a suplir la ausencia de prueba.

TERCERO. Por lo demás, y como es sabido, en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria la jurisprudencia ha declarado, con reiteración, que la obligación médica no es de resultado sino de medios, y , por tanto, no es cierto que producido el resultado corresponda a la Administración acreditar que empleó la diligencia debida.

Al respecto, la sentencia del TS de 2 de junio de 2009 , tras recordar ' que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar ' el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende '.

Por ello, no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Y ello conduce, a su vez, a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de 'lex artis ad hoc', que la juzgadora explica, de forma pormenorizada, en una valoración de la prueba que hacemos propia, que no ha quedado acreditada.

En este sentido, sin dejar de reconocer que fueron diversas las intervenciones quirúrgicas y el tratamiento no dio el resultado esperado, faltan datos de enorme relevancia para entender vulnerado la 'lex artis', entre ellos, sobre la posible utilización de una técnica incorrecta, sobre error en el diagnóstico y tratamiento inicial, sobre posible error en el curso de alguna de las intervenciones, sobre riesgos en ese tipo de intervenciones, etc, etc, en relación con lo cual si que hubiese podido ser de especial relevancia la prueba pericial por ir referida a cuestiones técnicas ajenas a lo que es el conocimiento de los profesionales del derecho.

CUARTO. Otra cuestión es la relativa a la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante, que constituye otro de los motivos del recurso.

Pues bien, el artículo 131.1 establece, como regla general, el criterio de su imposición a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siendo posible la no imposición con razonamiento y explicación sobre las dudas de hecho o de derecho del caso, siendo obligación judicial valorar si se dan o no esas circunstancias de duda.

Ahora bien, lo que exige la norma para no hacer pronunciamiento sobre costas es que el caso examinado presente serias dudas de hecho o de derecho , y, a este respecto, al margen del resultado de la valoración probatoria - sobre la cual no existen dudas judiciales-- , el caso si presentaba dudas en su inicio pues, por un lado, el silencio de la Administración en la respuesta a la reclamación de responsabilidad patrimonial - pese a la obligación legal inexcusable de resolver-- hacia razonable acudir a la vía judicial ya que la parte desconocía las razones por las que se rechazaba su pretensión , y, como dato decisivo, si que existía un indicio de que podía haberse producido una vulneración de la 'lex artis' en la asistencia prestada en Canarias que no es otro que la mejoría que se produjo cuando la asistencia pasó a ser prestada en el Hospital La Paz. Se trata, evidentemente, de un indicio aislado e insuficiente para fundar una declaración de responsabilidad patrimonial ( tal y como hemos explicado en los anteriores Fundamentos) pero que hace también razonable la decisión de la parte de acudir a la vía judicial, en la que, además, no es que hubiese quedado acreditada una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis' sino que se declaró la falta de justificación de la vulneración de dichos criterios de actuación médica, matices que nos lleva a la estimación del recurso de apelación en este apartado y a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia, tal y como permite el precitado artículo 139.1 de la LJCA , de forma que la estimación de la apelación en este particular nos lleva, a su vez, a no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Francisco Brisson Santana, en nombre y representación de Dña Inmaculada , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, salvo en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, con revocación de la sentencia en dicho particular a los efectos de no imposición a ninguna de las partes.

Sin hacer tampoco pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente,en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.