Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 181/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2021 de 30 de Junio de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: LÓPEZ CÁRCAMO, JOSÉ IGNACIO
Nº de sentencia: 181/2021
Núm. Cendoj: 39075330012021100119
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:635
Núm. Roj: STSJ CANT 635:2021
Encabezamiento
D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
DÑA. ESTHER CASTANEDO GARCÍA
En Santander, a 30 de junio del 2021.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente
Antecedentes
Fundamentos
En la demanda se alegó la indebida aplicación del procedimiento preferente - art. 234 del RD 557/2011 y la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión
En la sentencia apelada, tras rechazar el alegato de nulidad por inadecuación del procedimiento preferente, se expone la evolución de la doctrina del TS en relación con la interpretación de la Directiva 2008/115, atendiendo a las SSTJUE de 23 de abril y 8 de octubre de 2020, y opta por aplicar la jurisprudencia anterior a la STJUE de 23 de abril de 2015, es decir, la que proclamaba que, en virtud del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión, en cuanto es la más grave que prevé la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la LO 2/2009), debe justificarse/ motivarse en circunstancias que denoten un plus de antijuridicidad o culpabilidad.
En cuanto a la cuestión del procedimiento administrativo seguido, argumenta el juzgador de la instancia que la opción por el preferente está justificada al haber incumplido el demandante una orden de salida obligatoria precedente.
En cuanto a la sanción de expulsión, la considera acorde a Derecho, porque el demandante ha permanecido ilegalmente en España con intención de transitar a otro Estado de la UE e incumpliendo una orden de salida, ello amén de que no consta la forma de entrada, ni la existencia de vínculos laborales o sociales en España. El juzgador considera que estas circunstancias son factores negativos que denotan un plus de antijuridicidad no contrarrestado, al no tener el demandante vínculos familiares, sociales o laborales en España.
Dispone el art 234 del RD 557/2011 (utilizamos cursiva para facilitar el seguimiento del argumento de la Sala):
'
Según hemos entendido, considera la parte apelante que la tramitación del procedimiento administrativo preferente, en la medida que deriva en la ejecución inmediata de la resolución de expulsión ( art. 236.2 del RD 557/2011), vulnera la Directiva 2008/115, al impedir la salida voluntaria que tal norma comunitaria establece con preferencia a la ejecución forzosa.
Lo primero que hemos de decir es que, si bien en el Ordenamiento español se establece la estancia irregular (sin título jurídico habilitante) como una infracción a la que puede acompañar la sanción de expulsión: arts. 53.1.a) y 57.1 de la LODLE (normas que han sido las aplicadas en este caso); a los efectos de la citada Directiva y considerando las definiciones que se hacen en los apartados 4º y 5º de su art. 3, lo impugnado en la instancia es una decisión de retorno, esto es, un acto de naturaleza administrativa por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se le impone una obligación de retorno, esta obligación es el contenido real de la sanción de expulsión. Lo que en el apartado 5º del art. 3 de la Directiva se denomina expulsión sería la ejecución material de la obligación de salida, contenido de la sanción.
Esto aclarado, vemos que el art 7 de la Directiva dispone que los actos que impongan la obligación de retorno deben establecer un plazo de cumplimiento voluntario.
Ciertamente, la ejecución inmediata de la sanción de expulsión que se establece en el art. 236.2 del RD 557/2011, en los casos en que se siga el procedimiento preferente, no se compadece con la disposición de un plazo de salida voluntaria. Pero esta consideración no conduce a la conclusión de que, en este caso, la tramitación por los cauces del procedimiento preferente vulnere la citada norma comunitaria.
Hay que parar mientes en que la Directiva no impone el plazo de salida voluntaria en todos los casos de decisión de retorno. Lo exceptúa ante la concurrencia de ciertos supuestos (apartado 4º del art. 7), entre ellos el riesgo de fuga.
Y hay que considerar también lo que se dispone en el apartado 6º del art. 6 de la Directiva:
Pues bien, es precisamente el riesgo de fuga una de las circunstancias que el art 234 RD 557/2011 considera justificadoras de la aplicación del procedimiento preferente. Este precepto se refiere al riesgo de incomparecencia, pero es un concepto equivalente al riesgo de fuga al que se refiere la norma comunitaria, en cuanto ambos contemplan el riesgo de que el interesado se sustraiga al ejercicio de la acción del Estado para restablecer la legalidad alterada por la estancia irregular.
Si bien se mira, se trata del riesgo a que el interesado no cumpla la obligación de retorno, lo que hace superflua, y aun contraria a la efectividad de dicha potestad estatal, la concesión de un plazo para la salida voluntaria.
La apreciación de ese riesgo es un juicio de probabilidad, para cuya realización es cauce adecuado el método de la presunción, es decir la valoración de datos indiciarios. Y, en este caso, el que el interesado no haya cumplido una orden de salida previa y el hecho de que se encontrara irregularmente en España, en tránsito a otro país, es un indicio con la fuerza suficiente para apreciar el riesgo de que el demandante seguirá eludiendo su obligación de salida y, por ende, procurando la ineficacia de la potestad estatal de restablecer la legalidad en materia de extranjería.
Por otro lado, la invalidez del acto que pretende la parte apelante no procede si el seguimiento del procedimiento preferente no ha causado indefensión material. Y no se ha acreditado esta consecuencia. El apelante ha podido alegar y defenderse en la vía administrativa y no justifica en qué y cómo las características del procedimiento preferente han mermado sustancialmente su derecho de defensa.
El juzgador de instancia aplica esa jurisprudencia. La Administración alega que no procede.
Veamos lo que esta Sala ha establecido al respecto. Haremos un resumen siguiendo el razonamiento vertido en la sentencia que puso fin al recurso de apelación nº 139/2020
Esta Sala, atendiendo a la STJUE de 23 de abril de 2015, ha venido sosteniendo lo siguiente sobre la incidencia de la Directiva 2008/15 en lo referente a la aplicación de la medida de expulsión:
El principio de primacía del Derecho Comunitario implica la inaplicación de las normas internas, incluidas la de rango o fuerza de ley, que resulten incompatibles con las normas comunitarias, inaplicación que se refuerza cuando tal incompatibilidad ha sido declarada, como es el caso, por el TUJE (Sentencia de 23 de abril de 2015), que es el supremo interprete del Derecho comunitario.
Ahora bien, hay que considerar que la inaplicación por los tribunales de una norma con rango con fuerza de ley, en virtud del principio de primacía del Derecho Comunitario y de la doctrina vertida por el TJUE en su interpretación, debe limitarse al contenido de la ley interna en que se patentice la contradicción insalvable con la norma del Derecho Comunitario de que se trate. Dicho de otra manera: La inaplicación de la norma interna solo debe alcanzar a lo imprescindible para garantizar la eficacia de la norma comunitaria con la que entra en contradicción según la interpretación dada por el TJUE.
En razón de lo precedente, entendió la Sala que los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, tal y como han sido interpretados por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, conducía a que, en el supuesto previsto en el art. 53.1.a) de la LODLE, el juzgador ha de inaplicar los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de dicha Ley, únicamente en la medida en que posibilitan que la multa sustituya a la expulsión.
También estimó la Sala que lo precedente conducía a la perdida sobrevenida de la virtualidad nomofiláctica de la jurisprudencia según la cual, en el supuesto del art. 53.1.a) de la LODLE, la regla era la imposición de multa, de modo tal que la medida de expulsión solo cabía, en cuanto sanción más grave, cuando el principio de proporcionalidad la justificara en función de la ponderación de las circunstancias y/o la culpabilidad.
La Sala analizó si la tesis expuesta debía modificarse en razón de lo argumentado y decidido en la Sentencia de TJUE de 8 de octubre de 2020.
Tuvo en cuanta en ese análisis los siguientes pronunciamientos de dicha sentencia del TSJUE:
Fin de la cita. La cursiva es nuestra.
La Sala apreció que esa doctrina del TSJUE no implicaba abandono ni modificación de la que vertió el TSJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015.
Entendimos que el TSJUE no descartaba que la normativa estatal que establece la multa como medida a adoptar en vez de la orden de retorno, en los casos en que no existan circunstancias agravantes que justifiquen esta última, pudiera resultar contraria a la Directiva 2008/115. Consideramos que lo que dice en la sobredicha sentencia el TSJUE es que, si la normativa estatal no puede interpretarse conforme a la directiva (lo que implicaría su inaplicación por el juez nacional: justamente lo que ha venido haciendo esta Sala), no cabe dictar la orden de retorno en aplicación de la Directiva, porque el efecto directo de la misma no alcanza a las obligaciones que pueda imponer a los ciudadanos.
Pero, sostuvimos que, cuando esta Sala ha confirmado la sanción de expulsión impuesta por la Administración por la concurrencia del supuesto previsto en el art. 53.1.a) de la LO 4/2020, no lo ha hecho en virtud del efecto directo de la Directiva 2008/2015, sino en razón de la propia LO 4/2004, eso sí, una vez descartados los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de dicha Ley, únicamente en la medida en que posibilitan que la multa sustituya a la expulsión, en cuanto debían se inaplicados al considerar la Sala que contradecían los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, tal y como han sido interpretados por la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2015.
En suma, la Sala ha venido justificando la sanción de expulsión en la propia LO 4/2004, no directamente en la Directiva 2008/115; y por ende, sin incurrir en la prohibición de imponer obligaciones a los ciudadanos por el efecto directo de las Directivas (es decir, sin la correspondiente transposición al Ordenamiento interno con el correspondiente instrumento normativo), prohibición cuya concreción es el núcleo de la decisión expresada la sentencia del TSJUE, la cual, insistimos, ni abandona ni modifica la doctrina vertida en su sentencia de 25 de abril de 2015
Apreciamos, por otro lado, que la Sala podía seguir aplicando la Directiva 2008/115, en las partes de la misma que son favorables al extranjero, esto es, en las partes en las que permite a los Estados miembros no aplicar la medida de retorno, parte que sí tienen efecto directo.
Recordábamos, además, que la doctrina vertida en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no es compatible con la posibilidad de imponer multa, en los casos en que no concurran circunstancias agravantes, porque la multa no puede equiparase a la orden de retorno, ni esta es sustancialmente diferente a la medida de expulsión prevista en la LO 4/2000.
En nuestro Ordenamiento interno, la medida de expulsión por estancia irregular es equivalente a la decisión de retorno contemplada en la Directiva sobredicha, si bien que, en la lógica de la STJUE citada y de la directiva que interpreta, esa medida queda despojada de toda dimensión punitiva para ser, únicamente, la reposición de la legalidad a través de la consecuencia lógica de la constatación de la carencia de título habilitante para estar en España; esto es, la orden de salida.
Esa decisión de expulsión es, puede decirse, la concreción de la obligación de salida que se deriva de la ley, en relación con una persona y circunstancia concreta; es el paso de la obligación legal abstracta a un orden concreta expresada en un acto administrativo dirigido a una concreta persona en atención a su concreta situación, y, como tal, debe ser cumplida por ésta; y solo si no lo hace podrá la Administración proceder a la ejecución forzosa, que sería la expulsión en la conceptuación que hace la Directiva.
La equivalencia de la sanción de expulsión a una orden de salida con plazo de cumplimiento voluntario, se aprecia en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 58 de la LO 4/2000: 'En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas,
- 'sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS: 2008:2379)'; -
- 'ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
- 'no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235';
- 'o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390'.
Fin de la cita. La cursiva es nuestra, lo mismo que el subrayado.
El juzgador aprecio en la sentencia de instancia las siguientes circunstancias:
El demandante ha permanecido ilegalmente en España con intención de transitar a otro Estado de la UE e incumpliendo una orden de salida
Pues bien, lo mismo que el juzgador de instancia, esta Sala entiende tales circunstancias son factores negativos que denotan un plus de antijuridicidad. Y es de ver que no se ha acreditado la existencia de vínculos familiares, sociales o laborales del apelante en España con entidad suficiente para contrarrestar el efecto de dichos factores agravantes. Lo que conduce a concluir que la sanción de expulsión está debidamente justificada en Derecho.
La parte apelante alega que no pudo cumplir la orden de salida debido a la situación derivada de la pandemia covid 19. Pero esta alegación, por sí sola, sin desarrollo con detalles concretos, y sin acreditación fehaciente de que el apelante ha intentado cumplir la orden, es insuficiente para desvirtuar la justificación de la sanción de expulsión.
Fallo
Desestimamos el presente recurso de apelación e imponemos las costas del mismo a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los Artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

