Sentencia Administrativo Nº 1811/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1165/2007 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01811/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1811

RECURSO NÚM. 1165-2007

PROCURADOR D LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 29 de Octubre de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1165-2007 interpuesto por D. Roman representado por el procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20.4.2007 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de Procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 27-10-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 20 de abril de 2007 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/1490/06 interpuesta contra acuerdo del Jefe de la Unidad de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Administración de Madrid, de 26 de septiembre de 2005, desestimatorio de recurso de reposición nº 11/05, expte: RGE/01360475/2005, relativo a Diligencia de embargo de bienes inmuebles, nº. 28052301172H en apremio de liquidaciones números NUM003 (IVA-ACTAS INSPECCIÓN EJERCICIO 1997); NUM002 (EXPEDIENTE SANCIONADOR-EJERCICIO 1997); M1600199280034510 (SANCIÓN GUBERNATIVA; importe a embargar 27.781,50 ?, incluido intereses y costas.

SEGUNDO: El recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida y la diligencia de embargo y se declare prescrito el derecho de la Administración a exigir el pago de los débitos contenidos en la diligencia de embargo.

En primer lugar debe señalarse que tal y como manifiesta el recurrente, la diligencia de embargo le fue notificada el 29 de abril de 2005, según consta en el expediente administrativo (folio 4/41 del expediente), entregado en el domicilio en la Calle DIRECCION000 , NUM001 de Móstoles (Madrid).

En cuanto a la prescripción que se invoca de la sanción gubernativa, la propia resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid efectúa un cómputo erróneo, pues considera que el plazo de prescripción es de cinco años y entiende que no se ha superado desde la fecha que considera de notificación del apremio el 2 de febrero de 2000 y la que considera de notificación de la diligencia de embargo de 4 de octubre de 2005, pues evidente que entre dichas fechas se ha superado el plazo de cinco años, pero aunque se considerase la fecha de notificación acreditada en el expediente de 29 de abril de 2005 también se había superado dicho plazo, por lo que en todo caso debe considerarse prescrita dicha deuda. Pero es que, además, teniendo en cuenta que el recurrente impugna las notificaciones de las providencias de apremio, tampoco podría considerarse válida la notificación de 2 de febrero de 2000, pues se practicaron dos intentos de notificación con el resultado de ausente los días 27 y 29 de septiembre de 1999 a las 11,15 y 12,00 horas, pues no transcurrió entre ellos 60 minutos, y tampoco consta que se dejara aviso.

Dicha cuestión está resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, habiendo proclamado la aplicación del Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964 , texto que en la actualidad ha sido sustituido por el Real Decreto 1829/1999 , ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones tributarias por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

Concurre en este caso, un incumplimiento que también afecta a la validez de la notificación. En efecto, la norma exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito no aparece cumplido en el "acuse de recibo" que figura en el expediente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío.

Dichos requisitos tampoco aparecen cumplidos en la notificación de la providencia de apremio cuyos intentos se efectuaron los días 23 y 26 de noviembre de 2001, pues entre los dos intentos de notificación no transcurrieron 60 minutos al practicarse a las 13,00 y 13,30, habían pasado más de tres días entre ellos y tampoco consta que se dejara aviso.

En cuanto a la notificación de la providencia de apremio cuyo intento se practicó el 10 de abril de 2002 con el resultado de desconocido, no puede considerarse válida, pues si en los intentos practicados con anterioridad resultó ausente, es decir, no desconocido en el domicilio y en la notificación de la diligencia de embargo practicada con posterioridad en el mismo domicilio resultó practicada la notificación, no puede considerarse que sea válido el resultado de desconocido, máxime, cuando no consta en la diligencia practicada las circunstancias que pudieron llevar a considera que en tal domicilio era desconocido, pues no expresa si había o no buzón a su nombre ni si alguna persona que allí se encontraba manifestó que ya no vivía en ese domicilio.

Lo anteriormente expuesto determina que la Diligencia de embargo deba ser anulada por no falta de notificación reglamentaria de las providencias de apremio de las que trae causa, conforme a lo dispuesto en 170.3.a) de la Ley General Tributaria.

Por tanto, dichas notificaciones no producen el efecto de interrumpir el plazo de prescripción, por lo que, considerando las fechas de notificación de las liquidaciones que se expresan en las providencias de apremio, de 19 de diciembre de 2001 respecto de la liquidación NUM002 y la de 4 de septiembre de 2001 respecto de la liquidación NUM003 , no se habría superado el plazo de prescripción de cuatro años de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas, que establecía el art. 64.b) de la Ley General Tributaria entonces vigente, actualmente art. 66.b) de la Ley General Tributaria 58/2003 , computado hasta la fecha de notificación de la Diligencia de Embargo. Debiendo considerar que el recurrente no impugna dichas notificaciones y respecto de la de 4 de septiembre de 2001 reconoce que frente a ella interpuso recurso de reposición, sin que la resolución que pudiera haberse dictado en el mismo sea objeto de este recurso y no constando que el acto notificado el 19 de diciembre de 2001 hubiera sido impugnado, no pudiendo, tampoco, ser objeto de este recurso.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la Diligencia de Embargo de la que trae causa, declarando la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de las deudas contenidas en la providencia de apremio referida a la sanción gubernativa M1600199280034510 y desestimando la pretensión de que se declare la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas contenidas en las providencias de apremio respecto de la liquidación NUM002 y la de 4 de septiembre de 2001 respecto de la liquidación NUM003 , objeto de la Diligencia de Embargo impugnada.

TERCERO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Roman , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 20 de abril de 2007, sobre Diligencia de Embargo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la Diligencia de Embargo de la que trae causa, declarando la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de las deudas contenidas en la providencia de apremio referida a la sanción gubernativa M1600199280034510 y desestimando la pretensión de que se declare la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas contenidas en las providencias de apremio respecto de la liquidación NUM002 y la de 4 de septiembre de 2001 respecto de la liquidación NUM003 , objeto de la Diligencia de Embargo impugnada. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.