Sentencia Administrativo Nº 1815/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1799/2006 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01815/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1815

RECURSO NÚM. 1799-2006

PROCURADOR DÑA. MARIA AFRICA MARTIN RICO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 29 de Octubre de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1799-2006 interpuesto por D. Pelayo representado por la procuradora DÑA. MARIA AFRICA MARTIN RICO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20.12.2005 reclamación nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 interpuesta por el concepto de procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 27-10-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se dirige este recurso frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 20 de diciembre de 2005 que desestimaban reclamaciones económico administrativas deducidas contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo, de 20 de noviembre de 2001, del Jefe de la Unidad de Recaudación de la AEAT de Madrid, por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Tratamiento y Mantenimiento S.A., por importe de 198.756,06 ?.

El presente recuso recurso se plantea en análogos términos al resuelto por sentencia 10878/2008 de 24 de noviembre de 2008, Rec. 1238/2006 Sección de apoyo, en que se fallaba el deducido por otros cuatro administradores de la misma sociedad contra los acuerdos de derivación de responsabilidad.

La deuda deriva de la liquidación girada a la citada entidad por falta de pago del IVA correspondiente al tercer trimestre de 1996, por una cuota de 198.756,06 ?. En el procedimiento de ejecución de la misma se la declaró fallido, mediante acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la AEAT, de 16 de marzo de 2001 y posteriormente se declaró la responsabilidad subsidiaria de los hoy recurrentes como miembros del Consejo de Administración de la misma, mediante el acuerdo de derivación de responsabilidad de 20 de noviembre de 2001, del que trae causa la reclamación administrativa que juzgamos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40. 1. párrafo 2º. de la Ley General Tributaria , a cuyo tenor "...serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas", entendiendo la Administración Tributaria que la entidad Tratamiento y Mantenimiento S.A. cesó en su actividad a partir de 1997.

SEGUNDO. Son varios los argumentos que sustentan la impugnación, unos referidos al procedimiento de gestión que se siguió contra la empresa Tratamiento y Mantenimiento SA, otros al propio expediente de derivación de responsabilidad.

Comenzando por los primeros, se aduce que la AEAT incurrió en defecto de notificación a raíz de la cual "la compañía ha quedado extramuros del procedimiento administrativo", esto es se le generó indefensión; dicho defecto consiste en que se intentó notificar, el 25 de septiembre de 1997, a D. Bernabe , como representante de la misma, la providencia de apremio que inició el procedimiento de ejecución de la deuda, cuando a la Administración Tributaria ya le constaba que no era administrador, sino que los administradores eran los tres recurrentes (y otro ajeno a este recurso), y cual era el domicilio de estos. Siendo fallida esta notificación, se acudió a la notificación por medio del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, razón por la cual se vulneró las normas que disciplinan le realización de las notificaciones y de ello deriva la nulidad de todo lo posteriormente actuado, debiendo reponerse el procedimiento al momento de haberse omitido dicha notificación.

En el expediente consta por copia de la inscripción de la mencionada sociedad en el Registro Mercantil de Madrid (folios 129 a 170), -solicitada por la propia Administración Tributaria el 22 de abril de 1997-, que a partir del 10 de mayo de 1994 (folio 163) el domicilio social de la misma estaba en la calle Vilches número 4 de Madrid (anteriormente lo había estado en calle Enrique Velasco 32 y calle Ailanto 25, ambos también de Madrid) y que Don. Bernabe cesó en su condición de vocal consejero en la Junta General Extraordinaria Universal de 28 de febrero de 1994, siendo los hoy recurrentes los miembros de su Consejo de Administración.

Como decíamos en la sentencia citada y a cuya fundamentación nos remitimos, no hubo ningún defecto de notificación. La Administración tributaria se dirigió al domicilio de la empresa, en la calle Vilches número 4 de Madrid, mediante un funcionario, el día 6 de mayo de 1997 (folio 125), con el fin de practicar la notificación de la providencia de apremio NUM004 , haciendo constar el funcionario actuante que "el citado domicilio está cerrado y hay un cartel de "se alquila""; posteriormente (folio 123) volvió a remitir al mismo domicilio social, el 27 de mayo de 1997, nuevo intento de notificación, cuyo resultado no aparece en el expediente, y posteriormente, el 7 de noviembre de 1997, publicó en el BOCM, número 265, la providencia de apremio de que trae causa el fallido y la derivación de responsabilidad que hoy conocemos. Narrado así lo sucedido, carece de relevancia que remitiera una nueva notificación,- esta sí erróneamente-, el 25 de septiembre de 1997, Don. Bernabe , que ya no era administrador y a su domicilio particular (folio 121); esta notificación, a todas luces improcedente, fue completamente inocua, por innecesaria, pero no vició la notificación efectuada conforme se ha dicho.

La demanda reprocha que la notificación se hiciera Don. Bernabe y en su domicilio, entendiendo que debió hacerse a los Administradores, en sus respectivos domicilios (que le constaban), y al no haberlo hecho así entiende se vulneró el artículo 125 de la Ley General Tributaria y 103.3 del Reglamento General de Recaudación.

No puede compartirse tal argumentación. En primer lugar, porque el artículo 125 de la Ley se refiere a las notificaciones defectuosas y, en este caso, no habría tal sino, en opinión de la demanda, una verdadera ausencia de notificación.

En segundo lugar, porque el artículo reglamentario que se dice infringido, redactado por RD 448/1995, de 24 de marzo , determina, en lo que ahora interesa, que "la notificación deberá ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y se practicará conforme a lo establecido en los artículos 59 a 61 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por su parte, el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, en la redacción vigente en 1997 (la originaria de 1992), aplicable al caso, establecía, con carácter general, que la notificación se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, que ésta se hará en el domicilio del interesado o, cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin y por cualquier medio y, en fin, en su apartado 4 se disponía que, intentada la notificación, que no se hubiera podido practicar, se hará ( la notificación) por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

Pues bien consta que la notificación se intentó en el domicilio social de la empresa y por las circunstancias del fracaso de la misma ( edificio cerrado con el cartel de "se alquila"), estaba justificada la notificación edictal que se practicó, por lo que la interferencia de la anómala notificación al que fue (y había dejado de serlo) administrador Don. Bernabe , no pasa de ser un mero incidente irrelevante, que no puede justificar una sanción tan grave como anular todo lo posteriormente actuado. Y menos cuando, como en este caso, consta en el expediente que los administradores conocían perfectamente la existencia del procedimiento de apremio dirigido contra la empresa que gerenciaban y nada hicieron al respecto. Así lo revela el folio 38 del expediente en el que uno de los hoy recurrentes, D. Vicente , el día 29 de enero de 2000, por tanto, en pleno desarrollo del procedimiento de apremio para la exacción de la deuda (la declaración de fallido se realizó por resolución de 16 de marzo de 2001), en nombre y representación de la empresa, con domicilio en la calle Vilches número 4 de Madrid, solicitó a la AEAT la compensación de la suma de 392.158 pts, correspondientes al IVA del 4º trimestre de 1999, con la deuda tributaria derivada del apremio, por lo que no puede sostenerse, con rigor, que a la empresa se le produjera indefensión alguna, pues sus representantes (o, al menos, alguno de ellos) tenían claro conocimiento de la situación, pero nada hicieron por remediarla, sino que, al contrario, mantuvieron una estrategia de ocultación, como lo prueba el hecho de que el 29 de noviembre de 1999, esto es dos meses antes, nuevamente la AEAT se dirigió a la empresa, en su domicilio de la calle Vilches nº. 4, para notificarle el embargo practicado, y en el acuse de recibo figura "se ausentó" (folios 4, 5 y 6), o bien (folio 14) otro de los administradores, D. Carlos Miguel, en representación de otra empresa, Gilper, el 20 de enero de 2000, remitió contestación a la AEAT respondiendo al embargo de la deuda que podía mantener Gilper con Tratamiento y Mantenimiento, empresa de la que también era administrador.

TERCERO. En cuanto al fondo, sostiene la demanda una argumentación que titula "correcto proceder de los administradores en el desempeño de sus funciones", en la que narra una serie de vicisitudes, tales como el cumplimiento genérico de sus obligaciones, la falta de tesorería, el intento de aplazamiento de la deuda, etc, que son irrelevantes como argumentos defensivos porque, como se ha dicho, la derivación de responsabilidad se hizo por el hecho de haber cesado la empresa, de facto, en su actividad, dejando pendiente con la Hacienda Pública dicha deuda y esto ni se ha mencionado.

CUARTO. En fin se pretende compensar la deuda tributaria derivada con un hipotético crédito fiscal derivado del IVA soportado en ejercicios posteriores, a lo que la resolución del TEAR respondió con el argumento de que la empresa no ha solicitado la devolución, por lo que mal puede pretender que hubiera nacido un derecho que compensar y contra tal afirmación nada ha acreditado la demanda, por lo que la pretensión de compensación no puede ser estimada en este momento, sin perjuicio de que si así hubiera sucedido en vía administrativa, el derecho a la devolución del IVA se ejercite por su cauce, si a ello hubiera lugar.

QUINTO. Todo ello debe llevar a la desestimación del recurso, al ajustarse a derecho la resolución recurrida. No se aprecien motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el art. 139 LJ .

Fallo

Desestimar el recurso presentado por D. Pelayo , en nombre y representación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 20 de diciembre de 2005 que desestimaban reclamaciones económico administrativas deducidas contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo, de 20 de noviembre de 2001, del Jefe de la Unidad de Recaudación de la AEAT de Madrid, por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Tratamiento y Mantenimiento S.A., por importe de 198.756,06 ?, por ser ajustadas a derecho, sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.