Sentencia Administrativo Nº 1816/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 71/2005 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01816/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1816

Apelación nº 71/2005

Procuradora D.ª Ana Alberdi Berriatua

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 29 de diciembre de 2006

Visto por la Sala del margen el recurso núm. Apelación nº 71/2005 interpuesto por la

Procuradora D.ª Ana Alberdi Berriatua, contra el auto 17 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado

de lo Contencioso Administrativo nº 27; habiendo sido parte demandada la Administración General

del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Abogado del Estado se presentó recurso de apelación contra el auto 17 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado número 409/2004, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 12/12/2006 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra el auto 17 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27, de Madrid , por el que se acordaba la ratificación y mantenimiento de la medida cautelarísima declarada en auto de 12 de agosto de 2004 , acordando la suspensión de la resolución del Delegado del Gobierno de 4 de agosto de 2004 de expulsión y prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años.

Con la presentación del recurso contencioso administrativo la representación procesal de Daniel , interno en el CIE tras su detención, solicitó la suspensión cautelarísima de la orden de expulsión antes referida al amparo de lo establecido en el art. 135 de la LJCA .

Por el Juzgado y en auto de 12 de agosto de 2004 , tras valorar la documentación aportada por el recurrente, acordó la medida provisionalísima de suspensión de la ejecución, confirmada tras la comparecencia de 16 de agosto, mediante el auto objeto del presente recurso, manteniendo los fundamento de la resolución de 12 de agosto de 2004 .

Como documentos relevantes aportados por el recurrente en la solicitud de las medidas provisionalísimas podemos destacar las siguientes fotocopias: título de graduado escolar expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia el 25 de febrero de 1993; certificado del colegio San Pedro Apóstol y Jesús, Maria y José relativo a los cursos que en régimen de internado realizó el recurrente en los años 88/89, 89/90, 90/91 y 91/82; residencia válida hasta el 27 de diciembre de 1995; documento firmado por el que dijo ser tutor haciéndose cargo de su sustento y alimentación en 1995; seguro medico de 1995; matriculación en 2º de BUP en 1995 y permiso de residencia de su hermana Teodora.

SEGUNDO. El Abogado del Estado en su recurso de apelación solicita el levantamiento de la medida cautelar impugnada alegando, en su apartado tercero, la ausencia de arraigo.

Por parte del recurrente no se formularon alegaciones.

TERCERO. En primer lugar, no podemos obviar que el auto impugnado es confirmación del de 12 de agosto de 2004 , por el que se acordó como medida cautelarísima la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión. Esto nos obliga, en primer lugar a valorar la correcta aplicación de la medida cautelar dictada al amparo de lo establecido en el art. 135 de la LJCA .

Como ha señalado el propio Tribunal Supremo en auto de 16 de abril de 1999 , que "El otorgamiento de las medidas cautelares según la previsión contenida en el art. 135 de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que esta Sala puede dispensar (a reserva de su ulterior ratificación, modificación o levantamiento) sin oír a la Administración ni a las partes codemandadas, tiene como presupuesto habilitante que concurra una "especial urgencia" en la necesidad de su adopción. La tutela cautelar inaudita altera parte a que se refiere el art. 135 citado sólo es posible, pues, ante circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares que, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte. La nueva Ley consiente que se sacrifique, de manera provisional, dicho principio de contradicción sólo cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal."

En el presente caso, no existía la urgencia habilitante para la adopción de la medida vía art. 135 de la LJCA , pese al internamiento del recurrente en el CIE, no consta que la Administración tuviera preparada ni prevista la inmediata ejecución de la expulsión. La sola resolución por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años al amparo del art. 53.a) de la LO 4/2000 objeto del recurso, no puede constituir fundamento suficiente para acudir a la excepcional adopción de la medida cautelar por vía de urgencia.

Esta Sala ha considerado que el presupuesto habilitante del art. 135 de la LJCA se produce cuando la inminencia de la ejecución de la expulsión (momento del embarque o a pie de escalerilla de avión), exija el inmediato pronunciamiento del órgano jurisdiccional, a fin de que la medida cautelar, si es acordada, no resulte estéril, inútil o inejecutable.

En el presente caso no se da el supuesto indicado, es más, ni tan siquiera consta que se hubiera fijado fecha para la materialización de la ejecución de la orden de expulsión.

En consecuencia, el Juzgado no debió acordar la medida cautelar por la vía del art. 135 de la LJCA al no concurrir el presupuesto de la urgencia requerido.

CUARTO. No obstante al confirmarse la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión mediante auto de 16 de abril de 2004 , es preciso a su vez analizar si concurren los motivos de fondo tenido en consideración por el Juzgado para mantener la medida cautelar.

Sin variar los hechos tenidos en cuenta por el Juzgado de instancia, la conclusión a la que llega la Sala es precisamente la contraria a la mantenida en la resolución impugnada.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 que a su vez cita la de 23 de enero de 2001 : "...nuestra Sala mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.".

En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo, extremo que en modo alguno aparece en las actuaciones. Los documentos aportados por el recurrente y reseñados en el fundamento primero de esta sentencia (titulo de graduado escolar expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia el 25 de febrero de 1993 ; certificado del colegio San Pedro Apóstol y Jesús, Maria y José relativo a los cursos que en régimen de internado realizó el recurrente en los años 88/89, 89/90, 90/91 y 91/82; residencia valida hasta el 27 de diciembre de 1995; documento firmado por el que dijo ser tutor haciéndose cargo de su sustento y alimentación en 1995; seguro medico de 1995; matriculación en 2º de BUP en 1995 y permiso de residencia de su hermana Teodora), en modo alguno acreditan en actual arraigo del interesado. Todos se refieren a un periodo de casi diez años antes de la fecha en que se dictó la orden de expulsión, sin que conste ni se haya acreditado la existencia de elementos fácticos que justifique su permanencia, constancia y actualidad. El arraigo que se invoca debe ser no sólo real sino actual y contemporáneo de la orden de expulsión cuya ejecución pretende ser suspendida.

QUINTO. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación, anulando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, sin que proceda hacer pronunciamiento en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por Procuradora D.ª Ana Alberdi Berriatua, contra el auto 17 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27, de Madrid , por el que se acordaba la ratificación y mantenimiento de la medida cautelarísima declarada en auto de 12 de agosto de 2004 , acordando la suspensión de la resolución del Delegado del Gobierno de 4 de agosto de 2004 de expulsión y prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, en la pieza separada de suspensión; anulando la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho dejando sin efecto la medida cautelar adoptada, sin imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.