Sentencia Administrativo Nº 182/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 657/2011 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 9 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario núm.: 657/2011-D

Parte actora: D. Rubén

Representante parte actora: D. FELIX VELASCO MARSEÑACH, Letrado

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

Representante parte demandada: Letrada municipal

SENTENCIA Nº 182 /2013

En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2013.

Vistos por mí, Ramona Guitart Guixer, magistrado juez sustituta del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 9 de Barcelona y su provincia, los presentes autos del recurso contencioso administrativo de referencia, en los que ostentan la condición de parte actora don Rubén representado y defendido por el letrado, don FELIX VELASCO MARSEÑACH y la condición de parte demandada el, AYUNTAMIENTO DE BARCELONA representado y defendido por la letrada municipal en nombre de SM El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y me confieren la Constitución y las leyes, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1: Interpuesto por la actora en fecha 30 de diciembre de 2011 el presente recurso contencioso-administrativo -impugnando la actuación administrativa mencionada en la demanda-, habiéndose tramitado los autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

2: El día 10 de abril de 2012 se formalizó el escrito de demanda, interesándose de este Juzgado -por los motivos que se dan por reproducidos- la anulación del acto administrativo impugnado.

3: La Administración demandada presentó su escrito de contestación en fecha 21 de junio de 2012 solicitando la confirmación del acto administrativo impugnado, basándose para ello en consideraciones que también se dan por reproducidas.

4: Una vez practicadas las pruebas admitidas, las partes formalizaron sus respectivas conclusiones, siendo declarados los autos conclusos para sentencia el siguiente.

5: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo reside en torno a la impugnación jurisdiccional según describe la actora contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2011 (Referència Direcció de Patrimoni expediente nº NUM000 ) por el que se acuerda ' PROCEDIR al canvi d'emplaçament del quiosc situat a l'Avinguda de la Meridiana núm. 249 (número d'activitat 225) al carrer Felip II, grafiat en el plànol annex segons allò establert a les Bases Quarta i Cinquena de les Bases reguladores de les llicencies per a la venda de diaris, revistes i publicacions periòdiques mitjançant quioscos situats a la via publica aprovades pel Consell Plenari en sessió de 20 de desembre de 1996, atès la seva ubicació provisional; NOTIFICAR al senyor Rubén com a titular de la llicència per a la venda de diaris, revistes i publicacions periòdiques mitjançant quioscos situats en la via pública que l'ajuntament procedirà a l'esmentat trasllat el dia i hora del qual serà oportunament comunicat'.

SEGUNDO.-La resolución de la presente controversia hace preciso partir de los datos esenciales del expediente. Y éstos son los siguientes:

El Departamento de arquitectura y proyectos urbanos mediante oficio de 8 de junio de 2010 (folio 1) comunicó al Departamento de Patrimonio que las obras de infraestructura ferroviaria y de metro realizadas en la Avenida de la Meridiana y la calle Feplip II estaban parcialmente acabadas y que debía procederse a la restitución del quiosco situado en la Avenida Meridiana núm. 249 en donde ya se encontraba situado originariamente es decir ante el núm. 274 de la Avda. Meridiana con la calle Felipe II (lado montaña).

Se comunica por ello Don. Rubén , titular de la licencia para la venta de periódicos, revistas y publicaciones periódicas mediante quioscos situados en la vía publica que se efectuaría el traslado del mencionado quiosco de prensa.

Don. Rubén solicitó la paralización del traslado alegando la falta del procedimiento legalmente establecido (folio 13).

Por otra parte debe ponerse de relieve que el Sr. Bartolomé (titular de la licencia de quiosco número de actividad 226 que estaba ubicado con anterioridad al traslado del demandante en la Avda. Meridiana, núm. 286-Honduras y al lado del quiosco del demandante en fecha 17 de marzo de 2011 solicitó a su vez que se procediera al traslado del quiosco objeto del presente recurso contencioso administrativo habida cuenta que la causa del mismo había desaparecido ya que habían terminado las obras del metro Felipe II que lo ocasionaron (folio 44 del expediente administrativo).

Solicita la actora que se dicte sentencia por la que declare la nulidad del acuerdo impugnado -la orden de traslado- al amparo del art. 29.1 LJCA manifestando que la administración ha incurrido en inactividad prevista en el precepto.

Sostiene la actora el motivo impugnatorio -supuesto de inactividad administrativa en que incurre la Corporación Local demandada- , sobre la base que el ejercicio de la facultad del ente local de cesar el uso privativo del bien de dominio público requiere sea cual sea el título que lo ampare y aun éste sea en concepto de precario la incoación del expediente administrativo contradictorio dirigido a determinar la naturaleza de la ocupación y si la indemnización es procedente o no.

Y todo ello en base al art. 212 de la Ley de Régimen Municipal y de Régimen Local de Catalunya que establece que la extinción de los derechos constituidos sobre los bienes de dominio público y comunales en virtud de autorización concesión o cualquier otro titulo y de las situaciones posesorias a que han podido dar lugar es efectuada por vía administrativa por los mismos entes locales una vez instruido el expediente y audiencia a los interesados y puede dar lugar a una indemnización si cabe.

La Administración demandada se opone alegando en primer lugar, una causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad a tenor del art. 29.1 de la LJCA en relación con el art. 46.2 de la LJCA , y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda poniendo de relieve que se ha seguido el procedimiento legalmente establecido siguiéndose a su vez las previsiones de las bases reguladoras de la licencia.

TERCERO.-Con carácter previo, hemos de hacer una serie de consideraciones sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Tradicionalmente, la jurisdicción contenciosa- administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria o un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa. A partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve la insuficiencia de la previsión legal, no ya solo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106.1 de la C.E ), sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución . Por consiguiente, la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacia el artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , anticipando en línea con lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que no constituyen actos administrativos, ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998, de 13 de Julio que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo ' también conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho'.

El artículo 25 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal . De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo expresa o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto.

Así, no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la L.J.C.A que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

El artículo 25.2 se refiere a la admisión del recurso contencioso contra la inactividad de la Administración 'en los términos establecidos en esta Ley ', que son 'cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas' (inciso primero del artículo 29) o 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes' (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29.

Por tanto, el artículo 29.1. introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la L.R.J.C.A y lo que debe de examinar es si existe una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta.

Sin embargo, el éxito de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y que ampara su ejercicio.

CUARTO.-En el caso enjuiciado, como se deduce del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y de la demanda, la pretensión formulada lo es contra la inactividad de la Administración -regulada en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional - relativa a su solicitud. Ahora bien, la alegación de inactividad municipal -argumento principal en que se sustenta la demanda- debe ser desestimada por la falta de fundamento en que se sustenta la misma habida cuenta, que resulta claro, que el acto administrativo impugnado es una resolución que ordena el cambio de emplazamiento de un quiosco con el objeto de restituirlo a su emplazamiento original del que se traslado provisionalmente. Por tanto, -de igual modo como aduce la administración demandada no se deduce ningún tipo de inactividad municipal derivada del hecho de haber dictado una orden de traslado.

Por otra parte, en el supuesto de que la cuestión aquí debatida debiera ser enjuiciada por la vía del artículo 29.1 de la L.J.C.A , (como pretende la actora en el supuesto debatido) en el caso que nos ocupa esta peculiar pretensión de condena, pues la misma tendría que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto - art. 29.1 LJCA - , para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y que ampara su ejercicio.

Por todo lo cual debemos señalar que no procede en este caso entrar en el examen de la supuesta extemporaneidad del recurso contencioso administrativo alegada por la entidad local.

A la vista de lo razonado, de igual modo no puede ser estimada la pretensión actora relativa a la ausencia de procedimiento contradictorio.

En efectos se constata tras el examen del expediente administrativo que se da audiencia al interesado previo a la resolución de la orden de traslado del quiosco.

Como señala la administración demandada las bases reguladoras de las licencias para la venta de periódicos, revistas y publicaciones periódicas mediante quioscos situados en la vía pública aprobados por el Consejo Plenario del 20 de diciembre de 1996 determinan en su base cuarta que: 'L'Ajuntament es reserva, en tot cas, la facultat de determinar els emplaçaments i també la de modificar-los dutant la vigència de la llicència de manera que el seu titular no adquirirà drets de cap classe derivats d'una ubicació determinada'y la base quinta dice: ' En qualsevol moment la Corporació municipal podrà ordenar per raons urbanístiques de servei públic o d'una altre naturalesa el trasllat del quiosc a un nou emplaçament'.

Por lo expuesto, debemos concluir que no concurre el defecto legal de ausencia de procedimiento contradictorio pues en el actor era conocedor de que el quiosco se encontraba en situación provisional y que el cambio de titularidad quedaba supeditado al traslado del quiosco a su situación de origen (folio 17 del expediente administrativo).

En base a lo expuesto procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por ser la actuación administrativa impugnada plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.-No concurre ninguna de las circunstancias que, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley de la Jurisdicción contenciosa , justifican la imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso administrativo por resultar conforme a derecho la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-No efectuar condena en costas

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de quince díasa contar desde el siguiente al de su notificación, que se presentará en este Juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Ramona Guitart Guixer Magistrada, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sra. Magistrada Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

.