Sentencia Administrativo Nº 182/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 110/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 182/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 110/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: la RESOLUCIÓN DEL SUBDELEGADO DE GOBIERNO POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 25 DE MAYO DE 2.011 DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE BIZKAIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE NUM000 DE FECHA 20 DE FEBRERO DE 2012.

Son partes en dicho recurso: como recurrente. Everardo , representado y dirigido por el Letrado d.VICENTE RONCERO GALLO; como demandada,LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

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Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el letrado D. Vicente Roncero Gallo en nombre y representación de D. Everardo , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Subdelegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 17 de febrero de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 25-05-2011 dictada por esta Subdelegación de Gobierno por la que se denegó la modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con habilitación para trabajar a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en Expediente nº NUM000 , quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 110/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte Sentencia por la que se estime el presente recurso y se acuerde declarar la disconformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.-Por decreto de fecha 7 de mayo de 2.012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 10 de octubre de 2.013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Everardo recurre en el presente recurso contencioso-administrativo abreviado la Resolución del Subdelegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 17 de febrero de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 25-05-2011 dictada por esta Subdelegación de Gobierno por la que se denegó la modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con habilitación para trabajar a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en Expediente nº NUM000 .

Sostiene la parte recurrente en apoyo de su pretensión en el hecho de que el no haber podido acreditar una actividad laboral superior a seis meses en el periodo anterior a la solicitud es una circunstancia ajena a la voluntad del recurrente. Añade que, además, en la fecha de presentación de la solicitud no habían transcurrido aún los sesenta días de cotización que exige la norma, consolidándose hasta 177 días en fecha inmediatamente posterior a la resolución desestimatoria objeto de recurso.

El Abogado del Estado se opuso a la anterior pretensión en base a que no concurren los requisitos exigidos legalmente y reglamentariamente.

SEGUNDO.-Regula el art. 31 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) la residencia temporal como la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. El art. 31.2 señala que la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios, añadiendo el apartado 3 quela Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.Finalmente el apartado 5 señala que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

En desarrollo del mismo, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -vigente al tiempo de la solicitud del recurrente de fecha 11-05-2011 (Folio 1 del expediente administrativo)-, regula en el Título IX la 'modificación de las situaciones de los extranjeros en España' ( arts. 95 y ss). Establece el art. 98.1 RD 2393/2004 que los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 47, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado. Dicho precepto, relativo a la renovación y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, señala en su apartado 4 que los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la renovación de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

Por su parte, añade el apartado 2 del art. 98 RD 2393/2004 que cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar por cuenta ajena, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 54. Dice este artículo en su apartado 9 que será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

El mencionado art. 54 RD 2393/2004 establece pues los requisitos para su obtención con el siguiente tenor:

1.La renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2.Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes.

3.La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a)Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

b)Disponga de una nueva oferta de empleo que reúna los requisitos establecidos en el artículo 50, con excepción del párrafo a).

4.Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite:

a)Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

b)Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas.

c)Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor.

5.También se renovará la autorización cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en elartículo 38.3. b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, regula la residencia temporal en los arts. 62 a 72 y, concretamente, en el art. 69 los supuestos de denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo. Señala la letra 'a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64' y la letra 'e ) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.'

TERCERO.-El objeto del presente recurso lo esla Resolución del Subdelegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 17 de febrero de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 25-05-2011 dictada por esta Subdelegación de Gobierno por la que se denegó la modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con habilitación para trabajar a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en Expediente nº NUM000 . Funda la Administración demandada su denegación en lo dispuesto en el art. 98.8 RD 2393/2004 en relación con el art. 54, señalando en el Hecho 1º, en que 'la actividad laboral del recurrente ha estado reducida a 33 días de alta en el periodo de vigencia de un año de la autorización precedente'(Folio 60), reiterando lo ya expuesto en la Resolución de fecha 25-05-2011 objeto de reposición, en su Fundamento de Derecho Tercero (Folio 40)

En base a tales fundamentos y de la documentación obrante en el expediente administrativo, consta que el actor, titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales con habilitación para trabajar, solicitó con fecha 11-05- 2011 su modificación por una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (Folio 1). Sin embargo, tal y como señala la resolución objeto de recurso, concurre la causa de denegación prevista en el art. 54.3 RD 2393/2004 . No discute el recurrente que, según la base de datos SILCON de la Tesorería General de la Seguridad Social, el periodo de su actividad laboral fue de 33 días durante el periodo de un año de su autorización precedente (Folios 37-39).

El apartado 4 flexibiliza el periodo de actividad laborala tres meses siempre y cuando acrediten tres requisitos: a)Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad; b)Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas; y c)Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor. Tales requisitos, así como este periodo de menor actividad laboral, tampoco han resultado acreditados en el caso de autos, reconociendo en fase de conclusiones la parte actora su imposibilidad de acreditar tal periodo de actividad laboral, remitiéndose al actual contexto socio-laboral.

Sin embargo, este requisito de actividad laboral se configura como conditio sine qua nonpara obtener la renovación solicitada. Así, en la STSJ País Vasco, Sección 3ª, de 3-12-2009 la Sala de lo Contencioso-Administrativo dice, en orden a la valoración de los otros requisitos que señala el apartado 4 del art. 54 RD 2339/2009 , que '(-) centrado en el carácter involuntario de la interrupción de la relación laboral que motivó la autorización cuya renovación se pretende, pues el requisito de la actividad, durante el período preceptuado en la norma, se erige en conditio sine qua non de la renovación y su incumplimiento determina que sea superfluo o irrelevante el examen de los restantes presupuestos previstos en elart. 54.4 del RD 2393/2004.'En el mismo sentido la STSJ País Vasco, Contencioso, sección 2ª, del 29-05-2013 .

Y siendo ésta la única razón por la que le fue denegada la autorización en la vía administrativa, y que permanece idéntica tras las alegaciones y prueba practicada en la instancia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo en los términos en los que ha sido formulado.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , por lo que se impondrán las costas a la parte actora en cuanto que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Vicente Roncero Gallo, actuando en nombre y representación de D. Everardo contra la Resolución del Subdelegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 17 de febrero de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 25-05-2011 dictada por esta Subdelegación de Gobierno por la que se denegó la modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con habilitación para trabajar a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en Expediente nº NUM000 , declarando su conformidad a Derecho, con expresa condena en costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0030-34-18-4759-0000-85-0110-2012, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.