Sentencia Administrativo Nº 182/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 434/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 434/2015

Partes: Fermín

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 182

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 434/2015, interpuesto por Fermín , representado por el Procurador de los Tribunales JOAN LLUIS ROVIRA FABRA y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 13 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 66/2014, la Sentencia nº 111/2015, de fecha 29 de abril de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo núm. 66/2014-A interpuesto por Fermín contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Sin la expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Fermín y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Fermín , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de Barcelona, que desestimó el recurso formulado por este contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2013, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 2 años.

En primer lugar manifiesta el Sr Fermín que al no comparecer la Administración al acto del juicio, esta no fundamentó sus pretensiones; considera que la sentencia valora de forma errónea la prueba practicada ya que aportó documentación de la que se desprendía que tenía arraigo en España, en donde reside desde hace mas de cinco años, por lo que dada su sólida integración en el país, la sanción de expulsión resulta desproporcionada.

Señala que no motiva la Administración porque impone la sanción de expulsión y solicita se dicte sentencia estimando el recurso dejando sin efecto la resolución recurrida y subsidiariamente se le imponga una multa de 501 euros.

El Abogado del Estado se opone al recurso, manifestando que debe inadmitirse ya que el apelante se limita a reiterar los argumentos de la demanda, señala que en ningún caso la falta de comparecencia supone la admisión de las pretensiones del recurrente, ya que no solo se vulneraría el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se contravendría el principio de la presunción de acierto de los actos administrativos, que debe de ser enervada mediante la adecuada actividad probatoria por la parte demandante.

Considera acertada la valoración de la prueba que realiza la sentencia y niega que se infrinja el principio de proporcionalidad al imponer la Administración la sanción de expulsión. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso que interpone el Sr Fermín , contra la resolución que acuerda su expulsión con prohibición de entrada por dos años, por cuanto cometida la infracción prevista en el art 53,1 a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no aprecia falta de falta de proporcionalidad en la sanción impuesta. La Sra Juez no estima acreditada una situación de arraigo del actor en España y tampoco considera que el acto impugnado carezca de motivación.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 15 de noviembre de 2013, acuerda la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada durante dos años, por apreciar acreditada la comisión de la infracción recogida en el art 53,1 a) de la LOEX, en cuanto carecía de autorización que amparase su estancia en España y de documentación acreditativa de su filiación e identidad, no justificaba su tiempo de estancia en el país y país y no había intentado regularizar de forma válida su situación con anterioridad a la incoación del procedimiento.

Debe de señalarse en primer lugar que el art 78.5 de la LJCA , ante la incomparecencia de la parte demandada se limita a disponer la prosecución del juicio. Siendo la jurisdicción contencioso administrativa revisora de la actuación de la Administración, art 1 de la LJCA , y estableciendo el art 57 de la LRJ-PAC la presunción de validez de los actos de las Administraciones públicas, debe de partirse de la misma, por lo que el hecho de que el Abogado del Estado no acudiese al acto de la vista, no libera al recurrente de la obligación de desvirtuar la presunción legal de validez del acto objeto de recurso.

Comenzando nuestro análisis jurídico por el tema de la motivación de la sanción impuesta, mencionar en primer lugar que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

Debe acudirse al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Examinando las circunstancias del caso, se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

Resulta acreditada la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional y el apelante, además de encontrarse de forma irregular en España, cuando fue requerido para identificarse se encontraba indocumentado y en los archivos administrativos no constaba procedimiento alguno, que tuviera por objeto la autorización para trabajar o residir en España del Sr Fermín .

TERCERO.-Debemos examinar el fondo de la cuestión controvertida, y a tales efectos, traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Teodulfo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, en base a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300Euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Fermín , contra la Sentencia de 24 de abril de 2015, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 13 de Barcelona .

2º IMPONERlas costas del presente recurso al apelante, con el limite de 300 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.