Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 182/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 295/2016 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000182/2017

En Santander, a 16 de octubre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 295/2016 sobre inactividad administrativa en el que intervienen como demandante, doña Felicidad representada por el Procurador Sr. González Martínez y defendida por el letrado Sr. Murúa Etxebarría y como demandado el Ayuntamiento de Santoña, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y asistido por el Letrado Sr. Fernández Ugidos y como codemandado don Eugenio , representado por la Procuradora Sra. García Unzueta y defendido por el Letrado Sr. Barredo Domínguez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. González Martínez presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 1-8-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 14-3-2016.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la anulación de las resoluciones recurridas, que se declare vulnerado su derecho al medio ambiente y vida privada, condenando al ayuntamiento a hacer lo necesario para que se respeten los mismos, se declare vulnerado su derecho de acceso a la información ambiental condenando al ayuntamiento a dar acceso a los expedientes que cita y a restablecer la legalidad vulnerada junto a las costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental y la pericial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra las resoluciones expresas indicadas si bien y como se analizará, parece que lo que denuncia es una inactividad. Así, se denuncia la inacción municipal a la hora de dar respuesta a sus pretensiones en el EA que son las de acceso a la información sobre la actividad clasificada de bar cafetería en el local colindante, Bar 66 y a que se actúe por los ruidos generados y los incumplimientos en materia de contaminación acústica. Aduce la nulidad de la resolución que resuelve el recurso de reposición por incompetencia y de la resolución de 14-3-2016 por dar unas insuficientes respuestas a esas cuestiones. Para restablecer la legalidad que entiende infringida solicita que se condene al ayuntamiento a restablecer el derecho al medio ambiente vulnerado, la legalidad infringida y dar acceso al expediente pedido.

El ayuntamiento alega que no hay tal inacción, por cuanto el bar cuenta con licencia de actividad y apertura no recurridas, firmes y consentidas. Respecto de las quejas se ha intentado medir la emisión sonora desde la vivienda de la actora que se ha negado y se han abierto varios expedientes para comprobar la realidad de las denuncias. Igualmente, el codemandado aduce que su actividad se ajusta a la licencia.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo del asunto, es preciso delimitar con claridad su objeto, pues en muchos pleitos sobre esta materia se tiende a convertir el proceso contencioso en lo que no es, un recurso frente a toda una situación cuando es un recurso frente a actos expresos o presuntos, inactividades concretas o vías de hecho. Así, en muchas ocasiones se obvia su carácter revisor y se pretenden actuaciones no planteadas previamente en vía administrativa o distintas a las allí expresadas. O, sencillamente, se utiliza cualquier acto como excusa para presentar un recurso y solicitar pretensiones no relacionadas con lo que resuelve ese acto recurrido.

En este caso, la parte podría haber articulado un recurso contra inactividad vía art. 29 LJ , pero no lo hace. Podría haber articulado un recurso contra la desestimación presunta de una solicitud de información, pero no lo hace. Podría haber recurrido las licencias de actividad clasificada y apertura del establecimiento o una desestimación, expresa o por silencio, de una pretensión de revisión de oficio conforme a los arts. 102 y ss LRJAP o arts. 106 y ss Ley 39/2015 , pero no lo hace. Desde luego, no estamos ante un pleito en materia de responsabilidad patrimonial por inacción ni tampoco un recurso contra una licencia de obras.

Lo que la parte alega es que la respuesta dada en los actos expresos que recurre es insuficiente para las pretensiones o peticiones ejercidas en vía administrativa. No obstante esto, no articula la pretensión vía inactividad, lo que planteará algunos problemas entre la validez de los actos recurridos y las pretensiones esgrimidas en el petitum. Y ello, porque una cosa es que la administración no estime lo que se pide y otra, que no haya contestado o actuado. Y una cosa es que se haya omitido una respuesta y otra que eso suponga la invalidez del acto, porque la falta de respuesta en la vía administrativa no es causa de nulidad ni de anulabilidad, sino de silencio, positivo o negativo que solo permite acceder a la vía judicial.

Dio esto, se recurre la resolución e 14-3-2016 que pretende ser contestación al escrito de fecha 22-1-2016 y las reiteradas quejas por ruidos. Esa resolución se limita a acordar una medición de acuerdo con la Ordenanza municipal de ruidos para comprobar el cumplimiento de la normativa indicando que cuesta 450 euros que abonará el titular del establecimiento si se incumple la normativa o, la peticionaria, si no es cierto lo denunciado.

Frente a ello, se presenta recurso de reposición donde tras exponer todos los antecedentes que estima, solicita la anulación de la resolución para proceder a revisar la legalidad de la apertura del establecimiento con cierre del mismo o adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad porque se le ha generado indefensión en diversos expedientes tramitados para poder hacer alegaciones en ellos, comprobar nuevamente medidas ambientales, realizar una medición en su inmueble y la comprobación de las medidas correctora impuesta al local.

Es decir, se aprovecha el recurso de reposición, claramente, para suscitar cuestiones ajenas al acto recurrido, especialmente una aparente revisión de actos firmes, como las resoluciones concediendo licencia de obras, licencia de actividad o de apertura. Sin embrago, la vía adecuada no es esa sino solicitar y justificar alguno de los procedimientos de revisión de esos actos ya firmes.

Es por ello que esas pretensiones del recurso se desestiman en la resolución impugnada pero se accede a otras, por cuanto se acuerda abrir expediente de comprobación de las medidas correctoras, como se pedía, explicando que, precisamente para ello, se ha ordenado la medición, se ordena a la interesada colaborar en esa actuación y se suspenden las actuaciones musicales promovidas por el Bar.

Pues bien, estos dos actos y no otros, son el objeto del pleito. Así, ni se recurre ni se pide revisión vía arts. 102 y ss LRJAP o 106 ss Ley 39/2015 de la resolución de 4-7-2013 que concede la licencia de actividad, ni el Acuerdo de la Comisión de Comprobación Ambiental favorable, ni la resolución de 29-9-2014 que concede licencia de apertura, ni el Acta de conformidad ambiental extendida para ello, ni la previa licencia de obras del local. Ni el recurso se dirige frente a esos actos ni el suplico de la demanda solicita su anulación, por lo que no habrá pronunciamiento en estas cuestiones.

TERCERO.-Así, el establecimiento cuenta con licencia de actividad como bar normal, tipo D como resulta del informe de 17-4-2013 sobre cuya base se hace la comprobación ambiental y se da licencia. Y cuenta con licencia de apertura tras extenderse acta de conformidad ambiental. Es decir, funciona lícitamente. Pero esto no significa que, en una licencia de tracto sucesivo como es esta, no deba revisarse su cumplimiento pues el titular debe ajustarse a las condiciones de esa licencia (se insiste, no impugnada) durante todo el tiempo de esa actividad y si no es así, la administración debe actuar restableciendo la legalidad vulnerada.

Como se observa, la discusión gira en torno a la licencia de actividad y no a la de obras, licencia distinta que no tiene que ver con la primera. La de obras, es una licencia de tipo urbanístico que en nada prejuzga la de actividad, de modo que, para una obra, si se ajusta a la LOTRUSCA y las normas de planeamiento, debe ser concedida, sin perjuicio de que, para una actividad pueda ser insuficiente.

La licencia de actividad, incluyendo actividades molestas y la de apertura, en el ámbito de la Comunidad de Cantabria, se regulan en los arts. 186 , 187 y 188 LOTRUS ( DT 5 ª), art. 22 RSCL 17-6-1955, Ley 17/2006, de 11 de diciembre de control ambiental Integrado, Decreto 10/2009 que desarrolla la anterior y sustituye al Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, que venía aplicándose exclusivamente para la tramitación en tanto se aprobara el reglamento de la ley.

El art. 186 LOTRUS establece que '1. La licencia de apertura tiene como finalidad verificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamiento urbanístico.

2. La licencia de actividades clasificadas se exigirá para las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de tales actividades.

3. Las licencias de apertura y actividades clasificadas son licencias de tracto sucesivo cuyas cláusulas mantendrán su vigencia mientras subsistan las condiciones de justificaron su otorgamiento'.

Dentro de la denominada actividad administrativa de policía, caracterizada por ser una actividad que restringe la esfera de derechos e intereses del ciudadano, es posible distinguir varias categorías, una de las cuales es la limitación administrativa de derechos. A su vez, dentro de tales limitaciones, la doctrina distingue tres clase, prohibiciones incondicionales y absolutas; prohibiciones relativas o con reserva de excepción; y, permisión de libre ejercicio con reserva de excepción prohibitiva. Pues bien, dentro del segundo tipo, la técnica más extendida es la de la autorización o licencia administrativa. La licencia se ha definido como el acto por el cual la Administración consiente a un particular el ejercicio de una actividad privada, aunque inicialmente prohibida con fines de control administrativo de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente.

A esta categoría pertenece la licencia de actividad. Tal licencia ha de considerarse, dentro de las clasificaciones que efectúa la doctrina, como reglada, real y sobre todo, de funcionamiento. Las licencias de funcionamiento, a diferencia de lo que sucede con las licencias por operación, prolongan su vigencia mientras dura la actividad autorizada y hacen surgir una relación permanente entre Administración y sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público frente a vicisitudes y circunstancias que puedan surgir. Esta necesidad de disciplinar el futuro es lo que determina las características y especial complejidad de este tipo de licencias. El efecto fundamental de este tipo de licencias es que se rompe el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos de modo que han de ser revocadas cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevengan otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación (art. 16 RSCL). Ello se debe a la necesaria vinculación de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable. Así lo ha reconocido una constante jurisprudencia, caso de SSTS 24-2-1962 , 9-12-1964 , 12-7-1993 , 14-9-1995 , 22-10-1997 . Tal jurisprudencia ha destacado que la posibilidad de actuación de la Administración no se agota en la concesión y revocación de la licencia sino que dispone de un poder de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes. El único límite a la revocación en su carácter de última ratio, no es formal sino material, que se hayan agotado todas las posibilidades de corrección y adaptación de la actividad autorizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas formas. Finalmente, destacar, como se ha dicho, que estamos ante licencias regladas de modo que la Administración se limita a contrastar la actividad con las determinaciones normativas y tendrá que denegarla si no cumplen y otorgarlas si lo hacen, careciendo de cualquier libertad de decisión sin que tampoco pueda añadir nuevas condiciones no impuestas por la ley ( STS 14-11-1975 ).

En definitiva, la licencia de actividad o de apertura -prevista en los artículos 9 y 22 del RSCL- tiene por finalidad verificar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las exigidas en los planes de urbanismo. Cuando se trata de las llamadas actividades clasificadas, ha de estarse a la legislación autonómica correspondiente.

CUARTO.-El primer motivo es la falta de competencia, cuya estimación, no obstante obligaría a retrotraer el expediente sin entrar en el fondo, algo que, a pesar de cómo se plantea el suplico, no parece ser lo pretendido.

Se alega que el recurso de reposición debió resolverse por la Junta de Gobierno Local, al ser el órgano que dictó la resolución recurrida, conforme al art. 62 LRJAP , aplicable ratione temporis.

Sin embrago, como dice el ayuntamiento en su contestación, la Junta actuaba por delegación del alcalde según acuerdo de 16-6-2015, BOC 26-6-2015, y conforme al art. 13.4 LRJAP se entienden dictadas por el órgano delegante y no el delegado, es decir, la alcaldía, de modo que la resolución por el alcalde del recurso de reposición supone una avocación conforme al art. 15 y no hay infracción alguna. Ello sin perjuicio que el vicio de incompetencia aducido, al ser de competencia jerárquica, no es vicio de nulidad radical del art,. 62 b) sino de anulabilidad, convalidable por superior jerárquico, conforme al art. 67.3.

El motivo ha de ser desestimado y, con ello, la primera pretensión del suplico.

Respecto del resto de cuestiones, hay que indicar que el acto recurrido, al ordenar una medición por ruidos tras una denuncia por ruidos, no incurre en ilegalidad alguna ni hay razón para su anulación. Al contrario, es lo lógico. Así, frente a la denuncia de un vecino, lo que procede es comprobar la realidad de la denuncia. Y precisamente una medición es lo que hizo la actora, si bien con posterioridad a las resoluciones recurridas que no han podido tener en cuenta ese resultado y, al margen de la actividad municipal. Así, el ayuntamiento sí ha actuado y no cabe hablar de inactividad. La denuncia no es más que una puesta en conocimiento de unos hechos pero no da derecho a la demandante a que se estime. El ayuntamiento debe abrir los expedientes contradictorios y comprobar su veracidad mediante un mecanismo útil, cual es la medición. Sin embrago, por cuestiones intrascendentes para el pleito y el enconamiento de posiciones, la parte actora no facilitó en su momento esa medición. Lo lógico era hacerlo, sin perjuicio de que, de ser contraria a sus intereses, pudiera recurrir el archivo del expediente. Tampoco lo hace así.

Y la resolución del recurso de reposición tampoco incurre en vicio alguno pues, por un lado, deniega cuestiones ajenas al acto recurrido y planteadas en el mismo recurso y por otro, ordena abrir el expediente y medir, es decir, se da satisfacción a lo que pretende la actora. Cosa distinta es que el resultado del expediente le satisfaga o no, pero para eso está el recurso.

Tal es así que el ayuntamiento ha seguido el expediente con dos resoluciones obrantes en autos, de fecha 7-3-2'017 y 4-4-2017, y se ha realizado una medición como resulta del Informe de 7-6-2017. Es decir, ha habido actuación y respuesta, sin perjuicio de que, será a la vista de esos resultados que se determine la resolución que proceda en cuento al cumplimiento o no por el local en sus condiciones o, en su caso, en orden a una revisión de las licencias o la exigencia de más medidas correctoras. Pero será contra esos actos, futuros, frente a los que en su caso la actora pueda recurrir. Lo que no cabe es resolver este pleito a la vista de esas actuaciones futuras o de resultados de pruebas posteriores que no afectan a la validez de los actos recurridos, tal y como se ha planteado la demanda.

En definitiva, a la vista de los expedientes abiertos y del resultado de la medición, el ayuntamiento habrá de resolver lo que proceda sin que quepa prejuzgar ahora sobre esas potestades administrativas (carácter revisor).

QUINTO.-La actora, no obstante esto, entiende que la respuesta, que existe, es insuficiente y por ello, contraria a derecho, porque la resolución recurrida debería dar respuesta a otros escritos y peticiones, concretamente de 14-12-2010 anexo 5, de 21-7-2014 anexo 14, de 21-7-2014 anexo 15, de 20-8-2014 anexo 19, de 21-12-2015 anexo 20 y de 14-3-2016 f. 1 EA, y no lo hace.

Pues bien, el acto administrativo dictado da respuesta a lo que indica, el escrito del F.1 EA sin perjuicio de que, en relación a otras cuestiones, pudiera haber un silencio administrativo. En tal caso, lo procedente sería recurrir ese silencio.

Desde luego, lo que se denuncia es la actividad del bar actual no por infracción de resoluciones previas sobre cierre y ello, por cuanto la nueva actividad está amparada por licencia de 2014. Es por ello que no cabe revisar actos que no son objeto de recurso ni actuaciones de otros titulares o al amparo de otras licencias, ya revocadas. El actor no puede convertir el recurso contra un simple acto que ordena una medición en toda una revisión de las licencias dadas a lo largo de los años a un establecimiento. Y si lo que pretende es una inactividad, habrá de articularlo así claramente pero no pretender el recurso contra un acto expreso que, precisamente, da respuesta a la denuncia. Ciertamente se han ido presentando diversos escritos de diverso signo, que son los expresados, y en algunos se ha pedido acceso a información a expedientes y, en prácticamente todos, se ha pedido la 'revisión de la legalidad de la actividad' y se han denunciado ruidos.

Pero frente a esas denuncias y petición de revisión, se ha actuado. Es más, se acordó el cierre de la actividad y después, se ha tramitado una nueva licencia, se ha extendido acta de conformidad ambiental y se han acordado mediciones. Esa tramitación de una licencia desde luego, entra en la genérica petición de revisar esa legalidad, pues el objeto de esos expediente, de actividad y apertura es esa, ver si el proyecto cumple la normativa y si se han cumplido o no las medidas. Y esos actos, no se han recurrido. Tras ello, se denuncian ruidos y molestias y, para comprobarlo, se acuerda una medición que es lo que procede y se abren expedientes.

Es por ello que no hay inactividad alguna y, respecto de la pretensión de que se restablezca la legalidad, ya están en marcha los expedientes y se ha practicado una reciente medición, cuyo resultado habrá de motivar la respuesta pertinente frente a la cual, la actora, si no está de acuerdo, podrá recurrir.

Y no habiendo inactividad no puede imputarse al ayuntamiento una infracción del derecho al medio ambiente. La actividad que se desarrolla cuenta con las licencias previas, en expedientes pertinentes para su comprobación. No es una actividad clandestina. Y respecto de las denuncias por incumplimientos, si bien tarde, se actúa ordenando una medición con la que la actora, al fin y al cabo, no colabora. Y está en marcha el expediente de restablecimiento y comprobación sobre el cual no cabe prejuzgar nada en esta sentencia (carácter revisor). Desde luego, las inmisiones por ruidos no son imputables al ayuntamiento, que no las ocasiones y el problema con el titular, es competencia del orden civil, como conflicto vecinal y de inmisiones. Aquí, solo se puede revisar una actuación administrativa, el ejercicio de potestades públicas, de modo que solo por omisión puede la administración infringir el derecho al medio ambiente de la actora. Desde luego, en esta nueva situación no puede usarse lo sentenciado bajo otras condiciones hace años. Es por ello que esta pretensión, se desestima. Y por no haber esa inactividad y constar incoados los expedientes de comprobación, también la del punto d).

Par terminar, queda la pretensión relativa al derecho a la información. Esta pretensión tendría fácil resolución si se hubiera recurrido la denegación por silencio de la solicitud formulada en escrito de 21-7-2014 anexo 15 y otros. Ello, porque no consta probado cumplidamente el acceso a toda la información solicitada que debe darse a la actora como interesada que es. Pero no es así. La actora entiende que la resolución recurrida da respuesta, por omisión a esa petición, pero claramente son cosas distintas, el acceso a un expediente y una denuncia medioambiental. Como se dice, la actora, como interesada y afectada tiene derecho de acceso a la información solicitada, tanto desde la perspectiva general de la Ley 39/2015, anterior LRJAP y, en especial la Ley 27/2006.

El problema está en la relación entre el objeto de pleito, el concreto acto recurrido y su posible validez o invalidez y la pretensión esgrimida, el acceso a esos otros expedientes, para licencia de obras, actividad y apertura, denuncias y comprobaciones técnicas.

Precisamente, este cúmulo de pretensiones derivadas del solo recurso a los actos analizados lleva al ayuntamiento a alegar esa desviación en su contestación, fundamento de derecho II.

Aceptar el planteamiento de la actora supone afirmar que el acto recurrido quiere dar respuesta a escritos presentados incluso hace años, con diversa naturaleza. No es así. Lo que tendría que haber hecho la parte es acumular acciones en mismo recurso y dirigirlo no solo frente a un acto expreso sino también frente a otros actos por silencio administrativo. Esa acumulación a la vista de los fundamentos jurídicos procesales de la demanda, no existe y por ello, hay desviación procesal, en esta pretensión. Dado que afecta a una sola pretensión no procede la inadmisión, pues el recurso es claramente admisible sino la desestimación de esa concreta pretensión desviada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No obstante, a la vista de la naturaleza del pleito y de las dudas referidas al acceso a la información, desde la perspectiva del modo de proponer la demanda y no del fondo, las costas se limitan a 500 euros por todos los conceptos en aplicación el art. 139.4 LJ .

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Martínez, en nombre y representación de la Resolución de 1-8-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 14-3-2016.

Las costas se imponen a la parte demandada y se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.