Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2LOGROÑO
SENTENCIA: 00182/2021
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27
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Equipo/usuario: GES
N.I.G:26089 45 3 2020 0000380
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000186 /2020 / c
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª : Belinda
Abogado:FABIAN VALERO MOLDES
Contra D./DªSERVICIO RIOJANO DE SALUD
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 182/2021
En LOGROÑO, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 186/2020-C, instados por el Letrado, D. FABIÁN VALERO MOLDES, actuando en representación de Dª Belinda, frente al SERVICIO RIOJANO DE SALUD, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El Letrado, D. FABIÁN VALERO MOLDES, en representación de Dª Belinda, presentó en fecha 26/08/2020 escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra Resolución del DIRECTOR DE GESTIÓN DE PERSONAL DEL SERVICIO RIOJANO DE SALUD de 24/06/2020 por la que se acuerda el cese de la actora como personal interino que ocupaba plaza vacante en el Centro Zona Básica de Salud de LOGROÑO- JOAQUÍN ELIZALDE, y, tras alegar los hechos y razonamientos que estimaba pertinentes, solicitó que se dictase sentencia por la que se anulase, por ser contraria a derecho, la resolución de cese; como consecuencia de la nulidad, se declarase a la actora persona con vínculo de análoga o similar naturaleza a la del personal indefinido, con la categoría de la Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa (Grupo C2) y antigüedad desde el 8 de julio de 2.002, condenando a la administración a estar y pasar por esa declaración con todas las consecuencias que de ello derivasen; y como petición supletoria, para el caso de no estimarse la reflejada en el punto anterior, declarase el carácter abusivo de los sucesivos nombramiento suscritos por la actora desde el 8 de julio de 2.002, condenando al SERIS a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio, tomando en consideración para el cálculo el importe bruto anual del salario percibido por la actora, todo ello de conformidad con el mandato plasmado en la Sentencia del TJUE de 19/03/2020.
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
A petición de la parte recurrente se suspendió la vita continuando el procedimiento por los trámites del art. 78.3 de la LJCA, y, presentada contestación, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara alegaciones sobre el documento presentado por la administración demandada, tras lo cual se dictó providencia admitiendo la prueba documental quedando las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCION RECURRIDA Y RESUMEN PRETENSIONES-
I.El presente recurso se dirige contra la Resolución del DIRECTOR DE GESTIÓN DE PERSONAL DEL SERVICIO RIOJANO DE SALUD de 24/06/2020 por la que se acuerda el cese de la actora como personal interino que ocupaba plaza vacante en el Centro Zona Básica de Salud de LOGROÑO-JOAQUÍN ELIZALDE como consecuencia de la incorporación de personal fijo en la plaza desempeñada procedente de concurso-oposición (Resolución de 18/06/2020 de la Presidencia del SERVICIO RIOJANO DE SALUD, B.O.R. de 24/06/2020).
II.La actora, personal estatutario temporal del SERIS que ha venido prestando servicios sin solución de continuidad como Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en el mismo destino, Centro de Salud Joaquín Elizalde, primero, en virtud de virtud de 6 nombramientos consecutivos de carácter eventual desde el 08/07/2002 hasta el 30/09/2003, y, ulteriormente, desde el 01/10/2003 como interina para plaza vacante, se alza contra la resolución que decretó su cese. Pide que se anule y que se le declare personal con vínculo de análoga o similiar naturaleza a la del personal indefinido, y, supletoriamente, que se declare el carácter abusivo de los sucesivos nombramientos efectuados y se le indemnice por los daños y perjuicios ocasionados en cuantía equivalente a 33 días de trabajo.
En relación al cese, opone que la resolución recurrida infringe el art. 19.Uno.6 de la Ley de Presupestos Generales del Estado para el año 2017 por cuanto la Resolución de 30/11/2018 por la que se convocaban pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estaturario fijo del Grupo Auxiliar de la Función Administrativa en el SERIS como consecuencia de un proceso de estabilización de empleo público no determinaba las plazas que iban a ser objeto de convocatoria acordándose, además, con las organizaciones sindicales que los ceses se irían produciendo en función de la antigüedad con el último vínculo. Denuncia actuación arbitraria de la administración ya que hubo trabajadores de antigüedad inferior que, sin embargo, no fueron cesados. Y, añade que, ante la petición de que la administración identificase las plazas que se iban a ofertar en el proceso de estabilización, por Resolución de 28/07/2020 del Jefe del Servicio de Recursos Humanos se le contestó que su plaza era inidentificable porque estaba pendiente de sentencia judicial en el PA 366/2018, que ello supone una actuación contradictora por parte del SERIS cuya voluntad ha sido cesar a las personas que como ella habían denunciado de forma previa la existencia de actuación abusiva y fraudulenta, lo cual supone un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva.
Y, como fundamento de su pretensión supletoria de que se declare la situación de abuso en su contratación sucesiva y se le indemnice, aduce que con la prestación ininterrumpida de servicios durante 18 años ha cubierto necesidades estructurales y permanentes, que durante este tiempo no se ha incluido la plaza en la oferta de empleo público ni se ha ejecutado, que tal conducta abusiva, con arreglo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, debe ser sancionada, como mínimo, con una indemnización proporcionada y lo suficientemente efectiva y disuasoria para prevenir este tipo de situaciones.
III.La administración demandada interesa la desestimación del recurso interpuesto en base a los fundamentos que se dan por reproducidos en la presente.
SEGUNDO.--ANÁLISIS CESE RECURRENTE POR INCORPORACIÓN PERSONAL ESTATUTARIO FIJO-
I.Como se ha dejado indicado, se somete a revisión jurisdiccional la resolución de cese de la plaza que la actora ocupaba interinamente desde el año 2.003. De una parte, opone motivos específicos relacionados con tal cese que serán objeto de estudio individualizado en este fundamento. Y, de otra parte, denuncia una situación de abuso en la contratación temporal de la recurrente que ya había sido denunciada previamente y que está sub iudice-PA 366/2018 seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de LOGROÑO- a consecuencia de la cual pide el reconocimiento de su condición de personal estatutario indefinido o, subsidiariamente, una indemnización equivalente a 33 días por año de servicio.
II.Me detendré, en primer término, en el estudio la legalidad de la resolución de cese.
En la misma consta como causa del cese: fin de nombramiento por incorporación de personal fijo en la plaza desempeñada, procedente de Concurso Oposición (Resolución de 18 de junio de 2020 de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud (B.O.R. de 24 de junio de 2020). Como disposición aplicable: artículo 9 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco.
El cese, en efecto, se ha producido por la concurrencia de la causa prevista en el art. 9.2 del Estatuto Marco conforme al cual se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada. Esta causa de cese estaba, como no podía ser de otro modo, recogida también en la resolución de nombramiento dictada por el Gerente de Atención Primaria el 01/10/2003 obrante al folio 1 del EA.
Desde este punto de vista, la resolución de cese es plenamente ajustada a derecho.
III.Los alegatos vertidos en la demanda - falta de identificación de las plazas que salieron en la Resolución de 30/11/2018 de la Dirección de Recursos Humanos por la que se convocaron las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en el Servicio Riojano de Salud y arbitrariedad en la que supuestamente habría incurrido por cesarle a ella pese a existir personal estatutario de menor antigüedad incumpliendo los acuerdos alcanzados con las organizaciones sindicales- carecen de virtualidad para decretar su nulidad o anulabilidad.
En primer término, porque el defecto atinente a la no identificación de la plazas sería, en su caso, achacable a la Resolución de 30/11/2018 y tal resolución no consta que fuera recurrida ni que haya sido anulada, modificada o dejada sin efecto por este motivo.
En segundo lugar, el acuerdo alcanzado con las organizaciones sindicales no ha sido presentado desconociendo esta juzgadora, en realidad, su contenido exacto, en qué términos fue formalizado, su grado de eficacia y las consecuencias que podrían derivarse de su eventual incumplimiento.
IV.Ello sería suficiente para desestimar el recurso contra la resolución de cese debiendo hacerse, a mayor abundamiento, las siguientes consideraciones que sirven para corroborar su validez.
La Resolución de 30/11/2018 (B.O.R. nº 143, de 5 de diciembre) de la Dirección de Recursos Humanos convocó pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en el SERIS para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la CC.AA. de LA RIOJA.
Tal proceso se convocó en ejecución del Decreto 6/2018, de 5 de abril (B.O.R. nº 42, de 11 de abril) por el que se aprobaba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, correspondiente a personal docente no universitario y personal estatutario del Servicio Riojano de Salud. En el Preámbulo de tal Decreto se señalaba lo siguiente:
'El artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 70.2.r) de la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud , los artículos 18y 19 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja , el artículo 13 del Acuerdo y Convenio Colectivo 2008/2011 para el personal funcionario y laboral, respectivamente, de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y el artículo 10 del Acuerdo que regula las condiciones de trabajo del personal del Servicio Riojano de Salud, establecen el marco legal de la oferta de empleo público.
A su vez, la Disposición adicional tercera del Decreto 48/2017, de 1 de diciembre , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2017, bajo la rúbrica 'Procesos selectivos de plazas objeto de estabilización' y de conformidad con lo previsto en el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para al año 2017, establece que por Decreto se autorizarán las convocatorias de los procesos selectivos de las plazas objeto de estabilización de la Administración General de la Comunidad Autónoma de la Rioja y sus Organismos Autónomos.
En concreto el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para al año 2017 establece la posibilidad de que las Administraciones y sectores señalados en las letras A), B), G), O) y P) y Policía Local, regulados en el apartado Uno.2, el personal docente e investigador comprendido en la letra J) del apartado Uno.2, así como el personal que preste servicios en materia de gestión tributaria y recaudación y de inspección y sanción de servicios y actividades, el personal del Servicio Público de Empleo Estatal y entidades autonómicas equivalentes que preste servicios en materia de gestión y control de prestaciones de desempleo y actividades dirigidas a la formación para el empleo, y el personal de la Escala de Médicos-Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social del Instituto Nacional de la Seguridad Social, además de la tasa resultante del apartado Uno.2 y 3,podrán disponer de una tasa adicional para estabilización de empleo temporal que incluirá hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016.
Las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos Diarios Oficiales en los ejercicios 2017 a 2019 y serán coordinados por los Departamentos ministeriales competentes.
La tasa de cobertura temporal en cada ámbito deberá situarse al final del período por debajo del 8 por ciento.
La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos.
De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.
Además las administraciones públicas, podrán disponer en los ejercicios 2017 a 2019 de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal de aquellas plazas que, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, estén dotadas presupuestariamente y, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005, hayan venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal. A estas convocatorias les será de aplicación lo previsto en el apartado tercero de la citada disposición transitoria.
En este sentido se han identificado un total de 379 plazas correspondientes a personal docente no universitario y un total de 471 plazas correspondientes a personal del Organismo Autónomo Servicio Riojano de Salud, para ser incluidas en las diferentes ofertas de empleo público, que cumplen los requisitos previstos en el citado artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para al año 2017, de las cuales se incluyen, en el presente Decreto , 38 plazas para ingreso en los Cuerpos de profesores enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional, profesores de música y artes escénicas y profesores de artes plásticas y diseño y 378 plazas para la cobertura de diferente categorías del Organismo Autónomo Servicio Riojano de Salud.
La Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, correspondiente a personal docente no universitario y personal estatutario del Servicio Riojano de Salud, que contiene el presente decreto, cumpliendo las prescripciones legales sobre la materia, se dicta previa negociación con las organizaciones sindicales representadas en la Mesa General de Negociación del artículo 36 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
En su virtud, el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Administración Pública y Hacienda, y previa deliberación de sus miembros, en su reunión del día 5 de abril de 2018, acuerda aprobar el siguiente,
Artículo 3. Plazas para la estabilización de empleo temporal de personal estatutario del Servicio Riojano de Salud
Esta Oferta de Empleo Público incluye 378 plazas para el Organismo Autónomo Servicio Riojano de Salud, correspondientes al proceso de estabilización de empleo temporal al que se refiere el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de acuerdo con la distribución por Categorías y Especialidades que figuran en el Anexo II'.
En el Anexo II PLAZAS CORRESPONDIENTES AL PROCESO DE ESTABILIZACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DEL SERVICIO RIOJANO DE SALUD se incluyeron las 64 plazas del Grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa que luego salieron convocadas.
Ha de aclararse que la Oferta de Empleo Público, aunque tome como punto de partida los puestos existentes, se refiere a las plazas en abstracto de un determinado Cuerpo, Escala o Especialidad, que estén dotadas presupuestariamente, desarrollándose tal Oferta ulteriormente, a través de los correspondientes procesos selectivos. En la Oferta del año 2018 se incluyeron 64 plazas del Grupo de la recurrente, plazas que, lógicamente, estaban dotadas presupuestariamente y que debían cumplir con el requisito establecido en el art. 19.Uno.6 de la Ley de Presupuestos del 2017 -haber estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016 y, adicionalmente, haber estado ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005-.
Dicha oferta, en lo atinente a las plazas del Grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa, fructificó en la Resolución 30/11/2018 (B.O.R. nº 143, de 5 de diciembre) en cuya Base Primera se convocaba el proceso para cubrir 64 plazas vacantes (58 de turno libre y 6 plazas reservadas al turno de discapacidad) correspondientes a la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal del SERIS.
Por tanto, en contra de lo que dice la recurrente, la convocatoria sí que decía el número de plazas de su Grupo que salían y, además, la Base 8.2. señalaba que junto con la relación definitiva de personas que han superado el proceso selectivo, la Dirección de Recursos Humanos de la Gerencia del Servicio Riojano de Salud hará pública en el Boletín Oficial de La Rioja la relación de plazas vacantes a cubrir por las mismas, quiénes dispondrán de un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la citada publicación, para efectuar su elección.
Lo expuesto significa que en las propias Bases, que constituyen la ley del proceso, se difería la individualización de las plazas vacantes a un momento ulterior, habiendo actuado la administración con arreglo a lo previsto en las mismas. Dicho de otro modo, al finalizar el proceso selectivo es cuando se concretaron los puestos a cubrir por los aspirantes que lo habían superado y que eran nombrados personal estatutario fijo. En consecuencia, la falta de identificación de los puestos, que no de las plazas que por estar dotadas presupuestariamente y estar ocupadas temporales desde una fecha determinada ya estaban cuantificadas desde la Oferta de Empleo Público, no puede erigirse como causa de nulidad de la resolución de cese.
En cuanto a la tacha de haber cesado a personas con menor antigüedad que ella, la administración en la contestación a la demanda aclaró que siguió lo establecido en el apartado III de la Resolución de 02/12/2005 de la Dirección de Recursos Humanos Sanitarios de la Consejería de Salud por la que se establecen los criterios de aplicación en materia de ceses y reingresos al servicio activo del personal estatutario del Servicio Riojano de Salud, conforme al cual: 'Cuando deba llevarse a cabo el cese de personal estatutario interino, ese se iniciará, entre los del Centro de que se trate, por los que tengan menor permanencia ininterrumpida en la categoría. No supondrá interrupción la modificación del nombramiento en la misma categoría, siempre que no exista interrupción en el tiempo'.La actora no ha acreditado que en el Centro de Salud en el que prestaba sus servicios hubiera personal estatutario interino con menor antigüedad a ella que se hubiera mantenido en la plaza infringiendo lo dispuesto en este apartado y el acuerdo supuestamente alcanzado con las organizaciones sindicales por lo que el cese no puede decirse que sea fruto de ninguna actuación arbitraria.
V.En resumen, no se aprecia la concurrencia de circunstancia alguna que lleve aparejada la nulidad o anulabilidad de la resolución de cese dictada por la concurrencia de una causa prevista en la ley y en el contrato que resultan de aplicación, lo que conlleva la desestimación de la primera pretensión formulada en el recurso contencioso administrativo. El mantenimiento de la resolución de cese impide dilucidar si como efecto derivado de su revocación podía ser declarada como personal con vínculo de análoga o similar naturaleza a la del personal indefinido, con la categoría de Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa (Grupo C2), advirtiendo, no obstante, que dicha categoría no existe en la legislación de la función pública y en ningún caso, apreciado o no abuso, podría haber sido estimada la pretensión nº 2.
TERCERO.--SITUACIÓN RECURRENTE-
Confirmada la resolución de cese, debe analizarse si pudo haber abuso y fraude de ley en la contratación temporal sucesiva conforme la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, y, en caso positivo, cuáles serían efectos anudados a tal situación.
Para ello debe partirse de cuál es la situación de la recurrente en el ámbito de la administración sanitaria.
Dª Belinda es personal estatutario temporal no sanitario del SERIS, categoría Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa (Subgrupo C2). Comenzó a prestar servicios en el año 1998 y tras numerosos contratos con la administración en la modalidad de sustitución o eventual, encadenó en el Centro de Salud Joaquín Elizalde de Logroño 6 contratos en la modalidad de eventual desde el 08/07/2002 hasta el 30/09/2003 y, seguidamente, el 01/10/2003 fue nombrada interina para cubrir vacante permaneciendo en dicha plaza y Centro hasta que por Resolución de 24/06/2020 fue cesada como consecuencia de la incorporación de personal fijo en la plaza desempeñada procedente de concurso-oposición. Con posterioridad a tal cese, suscribió contrato eventual desde el 01/07/2020 hasta el 12/07/2020 y desde el 13/07/2020 cubre como interina una vacante no habiéndose señalado en este pleito el Centro donde presta los servicios.
En el año 2003 la actora superó el único examen de un proceso de consolidación convocado por el INSS pero no obtuvo plaza por falta de experiencia previa suficiente. Aunque no se especifica en el expediente administrativo, el SERIS desde el 2006 ha desarrollado varios procesos selectivos adjudicándose su plaza en el que fue convocado para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Autónoma por Resolución de 30/11/2018, de la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS (B.O.R. Nº 143, de 05/12/2018) en el que ofertaron 64 plazas vacantes (58 del turno libre y 6 plazas reservadas a personas con discapacidad) para el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en el SERIS, ofertando 64
CUARTO.--NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA COMUNITARIAS Y NORMATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA-
La existencia o no de abuso y fraude de ley en los nombramientos que la Administración demandada ha acordado, como personal estatutario temporal, a favor de la parte demandante ha de decidirse teniendo en cuenta lo siguiente.
I.-El contenido de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.
Esta Directiva y el Acuerdo Marco que aprueba son aplicables a las Administraciones Públicas y al personal a su servicio sujeto a una relación jurídica regulada por el derecho administrativo. El Preámbulo del Acuerdo Marco señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
'El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. Ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de duración determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores'.
La Cláusula Primera del Acuerdo Marco, acorde con lo dicho en el Preámbulo del mismo, refiere su objeto de la siguiente manera:
'El objeto del presente Acuerdo marco es:
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.
La Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco se refiere al principio de no discriminación estableciendo, como regla general, que no puede tratarse de manera menos favorable a los trabajadores con un contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener ese tipo de contrato, es decir, de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas correspondiendo a los Estados, previa consulta con los interlocutores sociales, definir las disposiciones para la aplicación de la Cláusula Cuarta citada.
La Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva (de los contratos/nombramientos de duración determinada) disponiendo lo siguiente:
'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
II.Del contenido de esta Cláusula interesa destacar, tal y como resume la Sentencia 163/2020, de 4 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de VALLADOLID, dictada en el PA 102/2020, lo siguiente (el subrayado es mío):
'1ºLos abusos lo son por la utilización sucesiva de contratos temporales. El TJUE, en la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018 ), considera que para que haya 'sucesivos contratos' no es necesario ni exigible que se hayan producido varios nombramientos siendo suficiente con uno solo prolongado en el tiempo más allá de lo que la Ley permite. Los apartados 58, 61 y 64 de la sentencia citada son expresivos de lo dicho al señalar lo siguiente:
'58 Aunque esta decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término «sucesivos», a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco. En particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 82)'.
'61 Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo'.
'64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.
2º Las medidas establecidas en el apartado 1 serán introducidas por los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, admitiendo que también lo hagan los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos en la contratación temporal. Solamente cuando así ocurra y atendiendo a los distintos sectores y/o categorías de trabajadores se introducirán alguna o varias de las medidas previstas en dicho apartado 1º. El TJUE, en la sentencia ya mencionada (apartados 83 y 118), viene a señalar que la Cláusula Quinta no es de aplicación directa ni exigible por un Tribunal Nacional. Concretamente, el TJUE indica lo siguiente:
'83 Debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84 y jurisprudencia citada)'.
'118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)'.
3º Las razones objetivas han de entenderse como aquellas en las que la necesidad que se pretende satisfacer con el contrato temporal es de esta naturaleza, es decir temporal, y no permanente dado que si la necesidad es permanente la contratación temporal sucesiva no es posible y, por lo tanto, se considera abusiva.El apartado 80 (completado con los apartados 66, 67, 71, 73 y 75) de la sentencia que se está diciendo señala lo siguiente:
'80 En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta en el asunto C103/18 y a la primera cuestión prejudicial en el asunto C429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal'.
4º La existencia de abuso en la contratación no desaparece por el hecho de que el empleado contratado temporalmente consienta, no impugnando el nombramiento ni tampoco el cese, esa contratación. Los apartados 110 a 114 de la sentencia a la que se está haciendo referencia señalan lo siguiente:
'110 De estas disposiciones no se desprende en modo alguno que se excluya la aplicación del Acuerdo Marco cuando el trabajador ha consentido el establecimiento de su relación laboral con un empleador público.
111 Por el contrario, tal interpretación sería manifiestamente contraria a uno de los objetivos del Acuerdo Marco, a saber, como se desprende del apartado 53 de la presente sentencia, el de limitar la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.
112 Este objetivo del Acuerdo Marco se basa implícita pero necesariamente en la premisa de que el trabajador, debido a su posición de debilidad respecto del empleador, puede ser víctima de una utilización abusiva, por parte de este, de relaciones laborales de duración determinada sucesivas, aun cuando el establecimiento y la renovación de esas relaciones laborales se hayan consentido libremente.
113 En efecto, esta situación de debilidad podría disuadir al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada).
114 Por consiguiente, so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.
5º Ya se ha dicho que la Cláusula Quinta hace referencia a que las medidas a introducir o a aplicar han de tener en cuenta las necesidades de los distintos sectores. El TJUE, en el apartado 66 de la sentencia ya citada, señala lo siguiente:
'66 A este respecto, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38)'.
III.Con posterioridad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de PORTUGAL, dictó Auto de fecha de 30/09/2020 en el Asunto C-135/20 J.S./Cámara de Gondomar en el cual una empleada pública portuguesa había sido cesada después de trece años de contratos temporales en una piscina municipal, recordando al efecto lo siguiente:
'18 A este respecto, elTribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el Acuerdo Marco no establece una obligación general de los Estados miembros de prever la conversión en contratos de duración indefinida de los contratos de trabajo de duración determinada. Efectivamente, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco, delega en principio a los Estados miembros la libertad de determinar bajo qué condiciones los contratos o las relaciones laborales de duración determinada se consideran celebradas de forma indefinida. De ello se desprende que el Acuerdo Marco no establece las condiciones en las cuales pueden usarse los contratos de duración determinada ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 91, así como de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 59 y jurisprudencia citada).
19 Ello no obstante, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, con el fin de evitar el uso abusivo de los contratos o relaciones laborales de duración determinada sucesivos, la adopción efectiva y vinculante de una de las medidas enumeradas, cuando su legislación interna no acarree medidas legales equivalentes( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 92, así como de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz e.a., C-103/18 et C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 55 y jurisprudencia citada).
20 Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c) de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, tres en total, se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o relaciones laborales, la duración máxima de estos contratos o relaciones laborales sucesivas y el número de renovaciones de estos ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz e.a., C-103/18 et C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 83 y jurisprudencia citada).
21 Además, cuando, al igual que en este caso, el Derecho de la Unión no prevé sanciones especificas en el supuesto de que se observase abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que deben tomar un carácter, no sólo proporcionado, sino también suficientemente efectivo y disuasivo para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en el Acuerdo Marco( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 94, así como de 7 de marzo 2018, Santoro, C-494/16 , EU:C:2018:166 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
22 En caso de ausencia de legislación de la Unión en esta materia, las modalidades de aplicación de tales normas son competencia del ordenamiento jurídica interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, no deben ser menos favorables que las que regulen situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente complicado el ejercicio de los derechos conferidos por el orden jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 EU:C:2006:443 , apartado 95, así como de 7 de marzo 2018, Santoro, C-494/16 , EU:C:2018:166 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
23 Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar « todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [la presente] Directiva ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 102, así como de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz e.a., C-103/18 et C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 88 y jurisprudencia citada).
24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16 , EU:C:2018:166 , apartado 34 y jurisprudencia citada).
25 En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 66)
26 Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de quela cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos'.
IV.Recientemente, el TJUE ha dictado Sentencia de 3 de junio de 2.021 en el asunto C-726/10 dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala del TSJ de MADRID referentes a una trabajadora interina por vacante en la CC.AA. de MADRID que había formalizado un contrato de interinidad en 2.003, se había prorrogado en 2.008 y había finalizada en 2.016 por cobertura reglamentaria de la plaza
En primer lugar, el Tribunal Comunitario considera que la existencia de un solo nombramiento expreso o escrito no impide la aplicación de la Directiva porque dentro de la expresión utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada se incluyen los supuestos de prórrogas tácitas o implícitas de los contratos de interinidad, que se producen cuando no se provee la plaza mediante la celebración de los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la Legislación, en concreto, en los tres años que establece el art 70EBEP. En los apartados 35 a 40 razona así:
'35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].
36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada].
37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada].
38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47].
39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.
41 Por consiguiente, nada se opone a la aplicabilidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco al litigio principal, de modo que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas'.
En segundo lugar, el TSJ de MADRID pregunta, básicamente, si se ajusta a la cláusula 5ª una normativa nacional y su interpretación que, en relación a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima; no precisa el número máximo de renovaciones de estos; no incluye medidas legales equivalentes; y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido y el TJUE recuerda:
'48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 88 y jurisprudencia citada).
49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 80 y jurisprudencia citada)'.
En tercer lugar, en relación a la existencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada analiza el contenido del art. 70 del EBEP diciendo:
' 53Por lo que respecta a la existencia de medidas preventivas de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende quela normativa nacional controvertida en el litigio principal permite la celebración de sucesivos contratos de interinidad a la espera de la organización de un proceso selectivo y, en su caso, de la selección de un trabajador fijo para la plaza hasta entonces ocupada en virtud de dichos contratos, sin establecer medidas que limiten la duración máxima total de dichos contratos o el número de renovaciones de estos contratos, en el sentido del apartado 1, letras b) y c), de la referida cláusula.
54 En estas circunstancias, procede comprobar si la renovación de tales contratos de trabajo está justificada por una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, como sostiene, en esencia, el IMIDRA, y, en su caso, si las medidas nacionales relativas al régimen de dichos contratos constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula, como alega, en particular, el Gobierno español.
(...)
57 De ello se deduce que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco.
58 No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino, al contrario, permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 100 y jurisprudencia citada).
59 La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere, por tanto, que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 101 y jurisprudencia citada).
60 Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 102 y jurisprudencia citada).
61 Si bien, conforme a la jurisprudencia mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , toda apreciación de los hechos es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, procede señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la normativa nacional, en particular el artículo 70 del EBEP, fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos. Por tanto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, dicho plazo permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto.
62 De ello se desprende que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, a falta de plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección que tengan por objeto cubrir de manera definitiva la plaza hasta entonces ocupada por un trabajador en virtud de un contrato de duración determinada, puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas.
63 Por consiguiente, aunque dicha normativa nacional parece limitar formalmente la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la convocatoria de procesos selectivos para cubrir definitivamente la plaza de que se trate a un solo período que finaliza en el momento de la conclusión de dichos procesos, no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias establecidas en la cláusula 5, letra a), del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
64 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la existencia, en el Derecho nacional, de «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, el Tribunal de Justicia ha considerado que una medida nacional que prevé la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 94).
65 Por consiguiente, en principio, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95).
66 Dicho esto, se desprende del auto de remisión que, como se ha señalado en el apartado 61 de la presente sentencia, pese a la existencia de un plazo preciso en el Derecho español para la realización de los procesos selectivos, dicho plazo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no constituye un plazo fijo y, por tanto, no parece, en la práctica, ser respetado.
67 Pues bien, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97).
68 Por consiguiente, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente,la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, no parece constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.
En cuarto lugar, sobre la existencia de medidas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada el TJUE reitera que no es contrario a la Directiva una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos. No obstante, lo condiciona a que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» ya que de otro modo se estaría vulnerando el objetivo y el efecto útil de la Directiva) y señala:
' 73 En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53).
74 Por lo que respecta a la falta de concesión de una indemnización al término de los contratos de interinidad, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada(véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).
75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unióny, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).
76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusosrespecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100).
77 Por tanto, habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia.
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).
88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada'.
En quinto lugar, en relación a la pregunta planteada de si consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada afirma:
'90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.
91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).
92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.
V.En la legislación española, el personal estatutario sanitario y de gestión y servicios de los Servicios de Salud puede ser fijo o temporal disponiendo el art. 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud:
'1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.
Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.
2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.
Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.
3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.
Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.
4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.
Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.
5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo'.
En cuanto a la forma de provisión dispone el art. 29 del Estatuto Marco:
'1. La provisión de plazas del personal estatutario se regirá por los siguientes principios básicos:
a) Igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la selección, promoción y movilidad del personal de los servicios de salud.
b) Planificación eficiente de las necesidades de recursos y programación periódica de las convocatorias.
c) Integración en el régimen organizativo y funcional del servicio de salud y de sus instituciones y centros.
d) Movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.
e) Coordinación, cooperación y mutua información entre las Administraciones sanitarias públicas.
f) Participación, a través de la negociación en las correspondientes mesas, de las organizaciones sindicales especialmente en la determinación de las condiciones y procedimientos de selección, promoción interna y movilidad, del número de las plazas convocadas y de la periodicidad de las convocatorias.
2. La provisión de plazas del personal estatutario se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, así como por reingreso al servicio activo en los supuestos y mediante el procedimiento que en cada servicio de salud se establezcan.
(...)'.
Y en cuanto a las convocatorias establece el art. 30 del Estatuto Marco:
'1. Laselección del personal estatutario fijo se efectuará, con carácter periódico,en el ámbito que en cada servicio de salud se determine, a través de convocatoria pública y mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de competencia. Las convocatorias se anunciarán en el boletín o diario oficial de la correspondiente Administración pública.
2. Los procedimientos de selección, sus contenidos y pruebas se adecuarán a las funciones a desarrollar en las correspondientes plazas incluyendo, en su caso, la acreditación del conocimiento de la lengua oficial de la respectiva comunidad autónoma en la forma que establezcan las normas autonómicas de aplicación.
(...)'
El Acuerdo para el personal del Servicio Riojano de Salud en atención al tipo de nombramiento clasifica el personal como estatutario fijo y temporal recogiendo el art. 8:
'Personal estatutario fijo
Es personal estatutario fijo el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven.
Personal estatutario temporal
1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, se podrá nombrar personal estatutario temporal.
Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.
2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.
Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.
3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.
Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.
4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.
Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.
5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo'.
Y, en cuanto a la forma de selección y provisión dispone el art. 10 del Acuerdo lo siguiente:
'Artículo 10. Oferta de Empleo Público
1. Las necesidades de recursos humanos que no puedan ser atendidas con los efectivos de personal existentes serán incluidas en la Oferta de Empleo Público, de conformidad con lo que se establezca en las correspondientes Leyes de Presupuestos.
2. En el primer trimestre del año, la Mesa Sectorial del Servicio Riojano de Salud negociará una Oferta de Empleo Público correspondiente al personal estatutario. Esta Oferta forma parte de la OEP del Gobierno de La Rioja.
3. Se reservará al menos el cincuenta por ciento de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público, al turno de promoción interna.
4. La Administración informará a la Mesa Sectorial, con anterioridad a la publicación de la siguiente oferta, del grado de ejecución de las plazas que componían la oferta del año anterior'.
Además, conforme al art. 2.3 del Estatuto Básico del Empleado Público el personal estatutario se rige por su legislación específica dictada por el Estado y por las CC.AA. y por lo previsto en el Estatuto, excepto Capítulo II del Título III, salvo el art. 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.
Respecto a los funcionarios interinos dispone el art. 10 del EBEP lo siguiente:
'1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas'.
El art. 70 sobre oferta de empleo público recoge:
'1. Lasnecesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso,la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos'.
Por su parte, el art. 4 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja señala:
'Son funcionarios interinos quienes, en virtud de nombramiento legal, ocupan temporalmente plazas vacantes en la plantilla de funcionarios de carrera de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, mientras no sean provistas por funcionarios de carrera, o sustituyan a éstos en puestos de trabajo que tengan reservados por causa legal. La relación de servicios del personal interino es de carácter administrativo y se regulará por lo establecido para los funcionarios de carrera en lo que sea aplicable'.
Y, en materia de oferta de empleo público establece:
'Artículo 18. Oferta de empleo público
Anualmente, las plazas vacantes dotadas presupuestariamente que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, constituirán la oferta de empleo público de la Administración autonómica de La Rioja.
Artículo 19. Aprobación de la oferta de empleo público. Su publicación y contenido
1. Publicada la Ley de Presupuestos, la Consejería de Administraciones Públicas propondrá al Consejo de Gobierno para su aprobación la oferta anual de empleo del personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma.
2. La oferta de empleo público se publicar en el «Boletín Oficial de La Rioja» y deber contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes, las que deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes'.
VI.Recientemente, se ha publicado el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad (B.O.E. 161, de 7 de julio). Esta normativa da un nuevo contenido a determinados preceptos del EBEP, entre ellos, el art. 10, y establece determinadas medidas para reducir la temporalidad en el empleo público, que, de forma resumida, son: las plazas vacantes deberán cubrirse por funcionarios de carrera en un plazo máximo de tres años; en los programas temporales ese plazo de tres años se podrá ampliar doce meses más por las leyes de función pública de cada Administración; el exceso o acumulación de tareas, tendrá un plazo máximo de nueve meses, dentro de un período de dieciocho meses; el nombramiento como personal interino derivado de los procedimientos de selección no implica en ningún caso el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera; transcurridos tres años desde el nombramiento, se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera; al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera; el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades; se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, que incluirán las plazas que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020; el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate; las ofertas de empleo relativas a estos procesos de estabilización deberán hacerse ante del 31 de diciembre de 2021, y las respectivas convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, debiendo finalizar los procesos antes del 31 de diciembre de 2024; se prevé una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización que será equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades.
El citado Real Decreto-Ley, sin embargo, no resulta de aplicación al caso presente porque, conforme a su disposición final tercera, entró en vigor al día siguiente de su publicación disponiendo, expresamente, su disposición transitoria segunda que las previsiones contenidas en el art. 1 del Real Decreto que es el que modifica el art. 10 del EBEP, añade un apartado 3º al art. 11 e introduce una nueva Disposición Adicional Decimoséptima, sólo son de aplicación respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.
VII.Por último, merece traer a colación la jurisprudencia del TS que sobre esta materia ha recaído.
La Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1425/2018 de 26 Sep. 2018, Rec. 785/2017 Ponente: SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ, fijó doctrina legal en caso de apreciar abuso en la utilización sucesiva de los nombramientos o prórrogas del personal estatutario de los Servicios de Salud efectuando las siguientes consideraciones:
'UNDÉCIMO. Inexistencia de razones objetivas
Ninguna duda cabe acerca de que los Servicios de Salud deben contar en todo momento con los medios personales necesarios para hacer efectivo el derecho que reconoce el art. 43.1 de la Constitución . Pero ello no es, en absoluto, excusa para desconocer abusivamente los derechos sociales que pretende preservar y tutelar el repetido Acuerdo marco. Las normas de rango legal que acaban de ser citadas en el fundamento de derecho anterior, obligan, y además atribuyen a una Administración sujeta a los principios de actuación que impone el art. 103.1CE, potestades e instrumentos aptos para cohonestar la efectividad de aquél y de estos derechos.
Nada más procede añadir en este fundamento, pues ni lo piden los argumentos que ofrece el escrito de interposición, ni tampoco lo realmente acaecido en el caso de autos, en el que, como se deduce de lo relatado en el antecedente de hecho primero, la Administración prescindió, en el muy prolongado espacio de tiempo en que empleó a la Sra. Berta, de motivar, de poner de relieve, de hacer explícitas, qué razones objetivas concretas le llevaban a actuar como lo hizo.
DUODÉCIMO. Incumplimiento de las medidas legales equivalentes
Las dos normas antes transcritas, la del último párrafo del art. 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de carácter básico, y la del párrafo segundo del art. 26.5 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi , merecen, a efectos de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo marco, la calificación de 'medidas legales equivalentes', pues ambas, sin duda, tienen por finalidad prevenir los abusos en la utilización sucesiva de nombramientos o prórrogas de personal estatutario temporal de carácter eventual de los Servicios de Salud.
Sin embargo, y como hemos razonado, la Administración sanitaria demandada incumplió en el caso de autos una y otra, pues:
a) No llevó a cabo en su momento el estudio que ordena la primera, que debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones de que se trate, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
b) Tampoco puso fin a la relación de empleo de la actora cuando establece la segunda. En el bien entendido que esa decisión, ordenada por la norma, debe ser coherente, o lo que es igual, no seguida sin solución de continuidad por otros nombramientos sucesivos, temporales y de carácter eventual, de terceras personas, que sólo demostraría una desacertada decisión de lo que prevé el precepto básico.
En definitiva, aquellas 'medidas legales equivalentes' se omitieron, resultando ineficaz su previsión legal, lo que lleva consigo, directa e inmediatamente, la aplicación del Acuerdo marco y de la jurisprudencia que lo interpreta. Es así, sencillamente, porque la consecución de lo querido por ese acto normativo de la Unión no queda, en absoluto, a disposición del Estado miembro.
DECIMOTERCERO. Infracción de los arts. 2.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y 2.3 del Estatuto Básico del Empleado Público
Esos preceptos disponen, respectivamente, que 'En lo no previsto en esta Ley, en las normas a que se refiere el artículo siguiente, o en los pactos o acuerdos regulados en el capítulo XIV, serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente'; y que 'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III ('Derecho a la carrera profesional y a la promoción interna. La evaluación del desempeño'), salvo el artículo 20 ('La evaluación del desempeño'), y los artículos 22.3 ('retribuciones complementarias'), 24 ('Retribuciones complementarias') y 84 ('La movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas')'.
Aquí, no le falta un punto de razón a la parte recurrente, pues quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social.
Es así, ante todo, porque en aquella normativa existen, como hemos razonado, 'medidas legales equivalentes', que serán por ello las aplicables; y, además, porque es eso precisamente lo que resulta del inciso final del punto 1 de la respuesta dada por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , de la que hemos dado cuenta en el fundamento de derecho octavo. Inciso final del siguiente tenor literal: '[...] a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.'
No se opone a lo que acabamos de razonar la circunstancia de que la consecuencia o el efecto jurídico último que debe derivar de la situación de abuso no difiera de modo esencial, y como luego concretaremos, del primero de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
DECIMOCUARTO. Sobre el art. 135 de la Constitución y las Leyes de Presupuestos Generales del Estado
Lo razonado en los fundamentos de derecho cuarto, décimo, undécimo y duodécimo, a los que nos remitimos, lleva consigo que la invocación de tal norma constitucional y de tales leyes de presupuestos no haya de impedir las consecuencias y el efecto útil derivado de lo que al Estado español ordena el repetido Acuerdo marco y la jurisprudencia del TJUE.
Amén de ello, se trata de una invocación no seguida en el escrito de interposición de más detalle, como debería haber sido el de la incidencia real de aquella modificación constitucional y de aquellas leyes de presupuestos en la cobertura presupuestaria de las funciones encomendadas y retribuidas a la Sra. Berta. Y de una que en modo alguno justifica el absoluto olvido por la Administración demandada, una y otra vez durante la prolongada situación de abuso, de lo que le ordenaban las 'medidas legales equivalentes' antes analizadas.
DECIMOQUINTO. Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos
A) Aunque por razones que tienen que ver con lo prolongado de la situación abusiva y con la actitud renuente de la Administración a observar aquellas medidas legales equivalentes, pudiéramos llegar al convencimiento de que el 'abuso', en este caso, merecería el calificativo de 'manifiesto', con las posibles consecuencias jurídicas ordenadas en el art. 7.2 del Código Civil, esto es, la indemnización correspondiente y la adopción de medidas que impidan la persistencia en el abuso, no es ese el precepto que vamos a aplicar, ya que no ha sido objeto de análisis en el proceso y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su derecho conviniera.
B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son:
-Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.
-A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).
-De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
-A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.
-De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.
-No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
-Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.
-En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.
-La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.
C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:
1ª. La relación de empleo como personal estatutario temporal de carácter eventual de la Sra. Berta no finalizó el día 1 de octubre de 2012, sino que subsiste y continúa, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria de Euskadi cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.
2ª. El estudio cuya realización impone aquella norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. Berta, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
3ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C-574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCApara comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.
DECIMOSEXTO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión
Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:
1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.
2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:
Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
Con posterioridad, el TS ha reiterado su doctrina haciendo un interesante compendio en la Sentencia, Sección 4, de 28 de mayo de 2.020, Recurso 6161/2017, Ponente, D. PABLO MARÍA MURILLO DE LA CUEVA. Dice así nuestro Alto Tribunal:
'CUARTO.-El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.
(...)
C) Las sentencias n.º 1425 y 1426/2018, de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785 y 1305/2017 .
Despejado el obstáculo opuesto por la Sra. Esther, hemos de decir que hemos resuelto ya esos dos recursos de casación mediante nuestras sentencias n.º 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre . Abordan las mismas cuestiones de fondo que tenemos ahora ante nosotros y, en especial, en la primera, que contemplaba, como aquí ocurre, el cese de una eventual de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud a la que se le había renovado durante años su nombramiento con la sola justificación de las necesidades de servicio. En cambio, en la segunda sentencia se afronta el cese por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en 2012 de un arquitecto nombrado técnico de Administración Especial interino en 1993. En ambos casos, la Sala de Bilbao promovió cuestión prejudicial y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las resolvió en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 . Conforme a ella fueron estimadas las apelaciones y se reconoció a los recurrentes la condición de personal indefinido no fijo.
Nuestras sentencias llegaron en los dos asuntos a la conclusión de que había actuación abusiva de las Administraciones concernidas en el uso de la contratación temporal y se aplicaron el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE pero corrigieron a las de la Sala de Bilbao por no considerar procedente reconocer a los recurrentes la condición de indefinidos no fijos. En su lugar, les reconocieron la subsistencia de la relación de empleo en tanto las Administraciones concernidas no aplicaran, respectivamente, el procedimiento previsto en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 , en el primer caso, y hasta que la corporación municipal cumpliera lo prescrito en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público en el segundo.
Previamente, una y otra sentencia afirman que no es aplicable la jurisprudencia social sobre la conversión, en caso de abuso, del personal temporal --sea estatutario eventual o interino-- en personal indefinido no fijo.
Si nos fijamos en el recurso de casación n.º 785/2017 --el resuelto por nuestra sentencia n.º 1425/2018 -- Osakidetza-Servicio Vasco de Salud imputó a la de apelación infringir el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 por reconocer a la actora la condición de personal indefinido no fijo y alegó la infracción de los preceptos que consagran los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Del mismo modo, alegó en defensa de su actuación que los ceses se produjeron dentro del límite de los tres años fijado por la Ley vasca 8/1997, alegación efectuada también en este pleito. Se tuvieron en cuenta, igualmente, las peculiaridades de la función pública sanitaria derivadas del artículo 43 de la Constitución y se discutió sobre la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo Marco anexo a ella hasta tal punto que son los que utiliza para fallar en el sentido señalado, una vez establecida la interpretación clara sentada por el Tribunal de Justicia respecto del caso en el que la Sala de Bilbao no encontró justificación objetiva para el uso sistemático del nombramiento eventual.
D) La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia que tuvieron en cuenta dichas sentencias n.º 1425 y 1416/2018 y su reciente confirmación.
Conviene recordar la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial y la que recientemente ha expresado sobre la utilización abusiva por la Administración de los nombramientos temporales para cubrir necesidades permanentes.
El Tribunal de Luxemburgo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos acumulados C-184 y C-197/2015 , dijo:
'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.
2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión'.
Desde la idea de que los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, esa cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, mira a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de contratos temporales y reclama a los Estados, a falta de medidas legales equivalentes que los prevengan, que introduzcan una o varias de estas medidas:
'a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.
Y en su apartado 2 añade:
'2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
Recientemente, el Tribunal de Justicia ha vuelto sobre esta cuestión en su sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 . El primero se refiere a personal estatutario interino cesado años después de haber sido nombrado y al que la Comunidad de Madrid se había negado a reconocer la condición de personal estatutario fijo o, subsidiariamente, la de empleado público con estatuto similar. Y el segundo a quien había sido personal estatutario temporal, también con muchos nombramientos sucesivos a lo largo de los años.
Esta sentencia dice que:
'no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C: 2016:679 , apartado 47)'.
Además, afirma:
'76. En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
77. La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si una disposición como la controvertida en los litigios principales no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 49 y jurisprudencia citada)'.
Por eso, habida cuenta de que los Juzgados remitentes señalaron la existencia de:
'un problema estructural en el sector público de la sanidad española, que se traduce en un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector, así como en la inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida'.
Concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco:
'se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal'.
Sobre las medidas idóneas para sancionar ese proceder de las Administraciones Públicas, el Tribunal de Justicia dice que:
'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
Y confirma que el consentimiento del empleado público afectado no priva de carácter abusivo a la reiteración de nombramientos o contratos temporales para atender necesidades permanentes, así como que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su ordenamiento interno y mediante los métodos de interpretación que reconoce, han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme al objetivo que persigue.
E) La solución que ha de darse al presente litigio.
Del contraste entre las situaciones de la Sra. Esther, por un lado, y de la recurrente que obtuvo un fallo en parte favorable en nuestra sentencia n.º 1425/2018 , por el otro, las diferencias advertidas son estas: (i) la duración de la respectiva relación de empleo, de tres años, aquí, mientras que fueron muchos más entonces; (ii) la constatación por la sentencia de apelación de que las funciones para cuyo desempeño fue nombrada personal eventual la Sra. Esther eran permanentes, estructurales, mientras que en aquel caso no había llegado a establecerse ese hecho; y (iii), mientras que ahora estamos ante la calificación del nombramiento como de sustitución y se restablece a la recurrente en su empleo en tanto no regrese su titular o se amortice, previa determinación, en ejecución de Sentencia, de cuál de los dos puestos vacantes pero reservados a sus respectivos titulares es el que cubría la demandante, allí se reconoció a la recurrente la condición de indefinida no fija hasta que se aplicara el expediente del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .
Las dos primeras diferencias no son de entidad suficiente para excluir la sustancial identidad entre los casos ni, por tanto, impedir que se siga aquí la misma idea principal que inspira a la sentencia n.º 1425/2018 . No es otra que la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. La reiteración de nombramientos es común y la utilización indebida del nombramiento eventual también.
La tercera diferencia, aun dentro de la misma finalidad perseguida por la sentencia n.º 1425/2018 , sí impone una distinta solución. En efecto, el nombramiento eventual de la Sra. Esther -- según el examen de los hechos efectuado por la Sala de Bilbao, no desvirtuado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud-- se hizo para atender una necesidad estructural, permanente, en un puesto funcional vacante pero reservado a su titular. Por tanto, se daba el supuesto previsto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 . De ahí que la sentencia de apelación --que antes ha diferenciado las variedades de personal estatutario temporal-- le reconozca el derecho a mantenerse en el puesto del que fue cesada hasta la reincorporación de su titular o la amortización del mismo.
En consecuencia, no nos enfrentamos a la aplicación de la jurisprudencia laboral sobre la conversión de puestos temporales en indefinidos no fijos cuando media abuso del empleador, sino al restablecimiento del régimen previsto por el artículo 9 de la Ley 55/2003 , habida cuenta de que se ha cesado a quien fue nombrada personal estatutario eventual cuando, en realidad, era de sustitución del titular del puesto sin que se reincorporara éste ni hubiera perdido el derecho a hacerlo. Se trata, pues, de un supuesto semejante al que afrontamos en nuestra sentencia n.º 1224/2019, de 24 de septiembre (casación n.º 1668/2017 ), en la que ya dijimos que las causas de cese del personal estatutario temporal de sustitución son solamente la reincorporación del titular o su pérdida del derecho a reincorporarse. Esto significa que la Sala de Bilbao no ha seguido la jurisprudencia laboral ni ha acudido a la figura del personal indefinido no fijo sino que se ha servido del ordenamiento jurídico interno, del artículo 9.4 de la Ley 55/2003 , para hacer frente al abuso en el empleo público por ella descrito en la sentencia de apelación.
No se dan, por tanto, la circunstancias que llevaron a la estimación parcial de los recursos de casación y contencioso-administrativo en el proceso terminado por la sentencia n.º 1425/2018 , de manera que procede desestimar el recurso de casación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ya que la sentencia de apelación no infringe los preceptos legales invocados ni aplica erróneamente la Directiva 1999/70/CE ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la ha interpretado.
En cuanto al derecho a la indemnización, dado que no se pidió por la Sra. Esther, ni se ha planteado por la recurrente en casación no hay que hacer ningún otro pronunciamiento distinto del que hicimos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .
QUINTO.-La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.
Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .
Es decir:
'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
QUINTO.--SOBRE LA EXISTENCIA DE ABUSO EN LA CONTRATACIÓN DE LA RECURRENTE-
I.Llegados a este punto ha de examinarse si pudo haber concurrido abuso en la contratación de la recurrente y si la administración demandada adoptó alguna medida legal equivalente de cara a prevenir esta situación.
La SRA. Belinda, según el certificado de servicios prestados, tiene dilatada experiencia en el SERIS destacando que desde el 08/07/2002 hasta el 30/09/2010 encadenó 6 nombramientos sucesivos en la Categoría de Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en la modalidad de eventual y el 01/10/2003 fue designada para la misma categoría y en el mismo Centro como interina por vacante hasta su cese el 24/06/2020.
Ha estado casi 18 años seguidos prestando servicios como personal estatutario temporal en el mismo Centro de Salud, el primer año encadenó 6 contratos eventuales y el resto de los años cubrió una vacante como interina en la que cesó en junio del año pasado.
La existencia de nombramientos sin solución de continuidad durante este largo período de tiempo en el mismo Centro de Salud pone de manifiesto, de forma objetiva, que en este Centro existía una necesidad permanente pues no en vano, dando cumplimiento implícito a lo dispuesto a lo dispuesto en el art. 9.3, último párrafo, del Estatuto Marco, la administración creó la plaza pero durante todo este tiempo, por razones que no han sido aclaradas y que no se alcanzan a comprender, dicha plaza no fue cubierta por personal estatutario fijo.
Se puede afirmar, por tanto, que la recurrente es personal estatutario temporal de larga duración puesto que ha trabajado ininterrumpidamente desarrollando las mismas funciones en el Centro de Salud Joaquín Elizalde de Logroño siendo especialmente llamativo que el último nombramiento cubriendo como interina una vacante haya tenido una duración superior a 16 años.
La administración no ha justificado que el motivo por el cual durante tantos años no proveyó de forma definitiva la plaza que ocupaba la actora de la Categoría de Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa en dicho Centro de Salud obedeciera a razones coyunturales y no a razones estructurales o permanentes.
Del mismo modo, tampoco ha justificado la existencia de razones que justifiquen, primero, los nombramientos sucesivos y, ulteriormente, el mantenimiento en la plaza vacante.
Como es de sobra conocido, la legislación vigente en el momento de formular la solicitud y en el momento de dictar la resolución administrativa no establecía ningún límite temporal al nombramiento del personal temporal y tampoco preveía ninguna consecuencia para el caso de que la plaza cubierta interinamente no se incluyese en la oferta de empleo público o no se convocase el oportuno proceso en el plazo fijado en la ley.
Los procesos selectivos convocados por la administración desde el 2006 hasta el 2020, en los cuales la fase de méritos por experiencia previa en los servicios de salud tiene un papel fundamental y a los cuales perfectamente pudo concurrir la recurrente, no pueden ser considerados en este caso como medidas útiles en el sentido de la Directiva porque la administración no ha alegado ni acreditado que la plaza que ocupaba interinamente desde 2003 hubiera sido incluida en las Ofertas de Empleo Público aprobadas y hubiera resultado vacante tras la resolución definitiva de los procesos pertinentes.
Las restricciones presupuestarias y las limitaciones en la reposición de efectivos son razones que hipotéticamente podrían haber avalado esta situación pero ni han sido alegadas ni mucho menos acreditadas.
Además, aun siendo cierto que durante los años de la crisis económica las leyes presupuestarias prohibían la convocatoria de empleo público o restringían drásticamente la tasa de reposición, ni antes ni después la administración adoptó ninguna medida tendente a poner fin a esta situación. Durante los años de crisis propiamente dichos, la Administración no estaba exenta de adoptar medidas legales equivalentes al objeto de garantizar el efecto directo y primacía del apartado 5 del Acuerdo Marco ante una situación prolongada de abuso. Así lo señaló ya la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017):
'la invocación de tal norma constitucional y de tales leyes de presupuestos no haya de impedir las consecuencias y el efecto útil de lo que el Estado español ordena respecto al repetido Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE. Amén de ello, se trata de una invocación no seguida en el escrito de interposición de más detalle, como debería haber sido el de la incidencia real de aquella modificación constitucional y de aquellas leyes de presupuestos en la cobertura presupuestaria de las funciones encomendadas y retribuidas a la Sra. Ofelia. Y de una que en modo alguno justifica el absoluto olvido por la Administración demandada, una y otra vez durante la prolongada situación de abuso, de lo que le ordenaban las 'medidas legales equivalentes' antes analizadas...'.
También lo apuntó la STJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017) que dijo:
'55.En cuarto lugar, por lo que respecta a las alegaciones relativas a las consideraciones presupuestarias, procede recordar que, aunque esas consideraciones pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C22/1 3, C61/13 a C63/13 y C418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 110, y auto de 21 de septiembre de 2016, Popescu, C614/15 , EU:C:2016:726 , apartado 63).'
Y en la Sentencia de 03/06/2021 el Tribunal Comunitario, como se ha visto más arriba, ha dejado claro la imposibilidad de acudir al argumento de la limitación presupuestaria para impedir el abuso en la temporalidad no pudiendo escudarse en tales medidas de contención del gasto público para justificar la inexistencia de otras medidas en el Derecho nacional destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
III.Conforme a lo dicho, debe concluirse que, efectivamente, existió abuso y fraude de ley en su contratación temporal.
SEXTO.--EFECTOS DERIVADOS DEL ABUSO-
I.Seguidamente, deben examinarse cuáles serían las consecuencias que se derivan de la situación de abuso apreciada respecto a la recurrente. Ha de aclararse que el reconocimiento de su condición de personal indefinido no se plantea como una consecuencia derivada del reconocimiento del abuso sino como una consecuencia derivada de la nulidad del cese sobre el cual ya me he pronunciado. Ahora bien, como tal declaración de indefinido suele ir ligada en procesos como el presente a una preexistente situación de abuso, de forma preventiva, me voy a referir a ella también en este apartado.
Esta petición no merece favorable acogida por cuanto la categoría de 'personal indefinido' no existe en el ordenamiento español que regula los empleados públicos. Con arreglo a los arts. 8 y 9 del Estatuto Marco el personal estatutario puede ser fijo o temporal y con arreglo art. 8 del TREBEP los empleados públicos se clasifican en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral -fijo, por tiempo indefinido o temporal- y personal eventual. Ante la inexistencia de una figura laboral similar a la de los trabajadores indefinidos y/o fijos que sí existe en el derecho privado y que se configuró como forma de sancionar la abusividad en la contratación temporal concatenada, no resulta posible a los órganos jurisdiccionales el crear una figura legal ex novo, por cuanto el poder jurisdiccional no es poder legislativo. De hecho, la STS 1425/2018 (Recurso de Casación 785/2017) y todas las que se han dictado con posterioridad vienen manteniendo que en nuestro ordenamiento el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al personal estatutario temporal de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o hasta que tal plaza se provea de forma definitiva por los sistemas ordinarios de provisión o hasta que se amortice por los cauces legales reglamentarios.
En este supuesto, la administración detectó una necesidad estructural y creó la plaza que ha ocupado interinamente la recurrente hasta ser cubierta por personal estatutario fijo por lo que, en realidad, la solución mantenida y adoptada fue acorde a la que postula nuestra jurisprudencia.
II.De forma subsidiaria, y como consecuencia de la situación de abuso, pide que se declare su derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio, tomando como base para su cálculo el importe bruto anual del salario percibido por la actora.
La pretensión indemnizatoria de un importe que, en realidad, es equivalente al resultante de la aplicación de las reglas de cálculo de la indemnización por despido improcedente ( art. 56 y Disposición Transitoria 11ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) no puede ser estimada.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Marco y Estatuto Básico del Empleado Público o legislación autonómica correspondiente, y en el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, como es de sobra conocido, el derecho que regula la función pública que es aplicable a este caso, no contenía previsión alguna equiparable a la que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores ni tampoco preveía medidas indemnizatorias para reparar irregularidades o fraudes eventualmente producidos en la contratación por lo que no cabe aplicar analógicamente una indemnización del ámbito laboral al ámbito de la función pública porque las situaciones en cada ámbito no son comparables.
En segundo lugar, el TJUE ha negado el derecho de indemnización automática del interino cesado desde la perspectiva de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco (así, STJUE 21 noviembre 2018, C-619/17 o STJUE 22/01/2020, C-177/18 ), pero desde la perspectiva de la cláusula 5.1, que es la que nos correspondería ahora, ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada ( STJUE 19 marzo 2020 ). El TS, por su parte, en la archiconocida Sentencia 1425/2018, de 26 de septiembre, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) pero éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida'. Y añade que 'el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
La indemnización que el Tribunal Supremo contempla obliga, en realidad, a verificar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración el artículo 32LRJSP. En este caso, sin embargo, no se ha acreditado a través de una prueba específica y apta para ello la existencia de perjuicios patrimoniales o morales, reales y efectivos, sufridos por la recurrente ligados a la situación de abuso en su contratación, por lo que tal petición genérica, carente de sustento probatorio, debe ser desestimada.
III.Conforme a todo lo razonado, pese a la situación de abuso constatada en la contratación de la recurrente como personal estatutario temporal, ninguna de las pretensiones formuladas pueden prosperar, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo.
SÉPTIMO.--COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en atención a la existencia dudas razonables de derecho que analizarse y resolverse conforme a la jurisprudencia comunitaria y nacional.
OCTAVO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado, D. FABIÁN VALERO MOLDES, en representación de Dª Belinda, contra la resolución referenciada en el fundamento de derecho primero de esta resolución.
DECLAROque la citada resolución es conforme a derecho, CONFIRMÁNDOLA.
Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0186 20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
