Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1822/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 6826/2019 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 6826/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 1822 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a doce de mayo de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 6826/2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia 80/2019, de fecha 10 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 194/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada.

Interviene como partes apelantes el Ayuntamiento de Íllora, representado por la procuradora Dña. María José Rodríguez Entrena y asistido por el letrado Dña. Luisa Francisca Romero Campillo; y la entidad mercantil Palmavalen, S.A., representada por la procuradora Dña. María Elena Avilés Alcarría y asistida por la letrada Dña. Beatriz Montero Delgado.

Son partes apeladas D. Benjamín, Dña. Asunción, D. Borja, Dña. Belen, Dña. Bernarda, Dña. Blanca, Dña. Camino, D. Cipriano y D. Clemente, representados por la procuradora Dña. María José Rodríguez Entrena y asistidos por la letrada Dña. Vanessa Fernández Ferré.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo número 194/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por los interesados frente a la desestimación presunta de la acción de nulidad interpuesta en fecha de 31 de julio de 2017 contra la licencia de actividad y apertura de tanatorio sito en la C/ Avenate de la localidad de Íllora.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia 80/2019, de fecha 10 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 194/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que estimó íntegramente el recurso y anuló la licencia de actividad y apertura de tanatorio.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 5 de noviembre de 2019.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia 80/2019, de fecha 10 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 194/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que estimó íntegramente el recurso y anuló la licencia de actividad y apertura de tanatorio.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

A)Se alza en apelación el Ayuntamiento de Íllora frente a la sentencia de instancia e interesa su revocación con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La licencia de actividad y apertura concedida al tanatorio, fue objeto de informe por los Servicios Técnicos Municipales en el año 2012. A la vista de la solicitud formulada por los ahora apelados, respecto de la declaración de nulidad de la licencia, se solicitó un nuevo informe a los mismos Servicios Técnicos Municipales que fue emitido en fecha de 1 de marzo de 2018.

Sin que los vecinos hubieran presentado documento adicional alguno, se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la acción de nulidad de la licencia de actividad de apertura del tanatorio. La sentencia se limita a señalar que la licencia de actividad de tanatorio no es conforme a derecho, teniendo en cuenta la normativa actual y los periodo de adaptación que en la misma se establecía. Ahora bien, nada indica sobre qué ocurre con los titulares de la licencia actividad que ahora se ve anulada, sin posibilidad de objeción o reclamación alguna por su parte.

Si entendía el juzgador que, conforme a lo nuevos cambios normativos, la licencia concedida en su día ya no era conforme a derecho, debería haber instado al Ayuntamiento para que procediera a la revisión de oficio de actos nulos, en el que se podría examinar las cuestiones aducidas por los recurrentes en primera instancia. Sin embargo, se ha declarado la pretensión de los recurrentes sin audiencia del interesado, algo totalmente proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

En todo caso, con invocación del artículo 110 de la Ley 39/2015, señala que la licencia de actividad se concedió el día 4 de febrero de 1997 y la licencia de apertura el 1 de septiembre de 2000. Desde tal fecha, la actividad de tanatorio ha estado en funcionamiento de manera ininterrumpida. Sin embargo, no fue hasta el año 2012 cuando, por primera vez, uno de los vecinos presentó un escrito en la Ayuntamiento preguntando por las condiciones urbanísticas de la parcela, y no es hasta el año 2017 cuando se presenta un escrito el que se solicita que se declare la nulidad de la licencia de actividad, cuya desestimación presunta constituye el acto impugnado en los presentes autos. Han transcurrido 20 años desde que se concediera la licencia actividad y apertura para el tanatorio. Las molestias que se manifiestan de contrario son puntuales y provocadas, no por la actividad en sí, sino por las personas que acuden a local, de igual forma que ocurre con otros establecimientos.

B)La representación legal de la entidad mercantil Palmavalen, S.A., igualmente formuló recurso de apelación y expuso los siguientes argumentos:

La licencia inicialmente fue otorgada el día 4 de febrero del año 1997 a un tercero y desde el año 2001 es titular la ahora apelante. Por lo defectos en que ha incurrido la primera instancia, y por no haber sido emplazada debidamente la mercantil, se acompaña el presente escrito en el que se constata la trasmisión de la licencia a favor de la sociedad.

El Ayuntamiento, por error, no supo determinar quiénes eran los interesados que debían ser emplazados, si los originales o los actuales, originando con ello la consiguiente indefensión de la principal interesada y perjudicada por la sentencia, que es el actual titular de la licencias anulada. Como consecuencia de ello, la recurrente no ha sido parte en el proceso judicial e incluso el juzgador ha incurrido en un error manifiesto al anular una sentencia en la que se señala como titular a quien lo fue en su momento pero no a su titular actual, tal y como se desprende del fallo.

Aunque la doctrina jurisprudencial permite resolver los procedimientos de revisión de oficio cuando se cuenten con los elementos de juicio necesarios, en el expediente no constan los expedientes de las licencias, ni siquiera la documental referente a la afirmación de técnico municipal en el segundo de los informes acerca de la realidad de la tramitación de la modificación puntual de las normas subsidiarias denominada innovación del PGOU-AP Íllora.

El juzgador debió condenar a la Administración a tramitar el correspondiente expediente, previo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, con plena participación del titular de la licencia, dándole opción, aunque sea instado por terceros, a que plantease en su caso la reclamación patrimonial.

En cuanto al fondo, la nulidad de la licencias fue instada por los actores con invocación del artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015. Teniendo en cuenta la fecha en que se otorgó la licencia, y que los interesados conocían, al menos, la teórica ilegalidad de la misma desde el año 2012, no es admisible entender que la acción nuevamente ejercitada en el año 2017 no estuviera prescrita, o al menos, que no fuera contraria a la buena fe entendida como coherencia en el comportamiento.

No es cierto que la actividad sea incompatible con el suelo residencial. La licencia existe y el tanatorio de la localidad la solicitó conforme a proyecto. Se considera que son contrarias al planeamiento, de forma sobrevenida, pero no se trata de un error palmario o grosero, de forma que el error, de existir, no supone que carezca de los requisitos esenciales que exige el artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015.

Pudiera ser contraria a derecho, en concreto a la revisión de las normas subsidiarias producida en el año 2005, pero ello no supone que la licencias carecieran de los requisitos esenciales.

No es el camino más adecuado decretar la nulidad de la licencia cuando han transcurrido 20 años, con cambio de propietarios y planeamiento. Existen otros procedimientos más ajustado y simples, tales como el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Interesa expresamente sentencia por la que, anulando impugnada, se retrotraigan las actuaciones ab initio, para que se venga como parte demandada a la mercantil ahora apelante, o, en otro caso, se proceda a la revocación de la sentencia, que ordene al Ayuntamiento de Íllora a tramitar expediente de anulación de licencias impugnadas hasta su resolución, previo informe del Consejo Consultivo de Andalucía.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la parte actora interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

El otorgamiento de la licencia se trató de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, nulo, por cuanto vulneró el planeamiento urbanístico del municipio y la normativa específica de policía sanitaria mortuoria. La normativa urbanística del municipio debió haber previsto de forma expresa una ubicación coherente con la ordenación urbanística para las instalaciones de la tanatorio, circunstancia que no ocurre, según declaración del propio arquitecto técnico municipal, sin que haya quedado acreditada la imposibilidad de ubicación en zonas de uso industrial o colindante con el cementerio, donde de hecho ya existe un tanatorio municipal cuyas obras finalizaron el 25 de noviembre de 2015.

El recurso formulado por la Administración se limita a reiterar los argumentos invocados en primera instancia. Cita la sentencia de Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1999.

La actividad de tanatorio es molesta e incompatible en zona de uso global residencial. Invoca el artículo 32 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 95/2001, que indica que la ubicación de los sanatorios será coherente con la ordenación urbanística.

No concurren los límites a la revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015, pues prevalece el derecho fundamental de los vecinos a su intimidad familiar y personal frente al titular de la actividad de tanatorio. Este límite dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego.

Los vecinos no recurrieron con anterioridad la licencia de actividad confiando en que el Ayuntamiento de Íllora, tal y como les venía manifestando en numerosas ocasiones, solucionaría el problema con una modificación del planeamiento donde se concretara la ubicación de tanatorio en zona permitida.

No se ha producido indefensión de la entidad mercantil ahora apelante, pues el objeto del recurso contencioso-administrativo no deja lugar a dudas en cuanto a su objeto, y el titular actual de dicha licencia tuvo perfecto conocimiento del procedimiento judicial en trámite contra la citada licencia de actividades de tanatorio, habiendo tenido posibilidad de personarse el mismo en primera instancia si lo hubiera estimado oportuno. Con un mínimo de diligencia por parte de dicha entidad mercantil, hubiera tenido perfecto conocimiento del procedimiento judicial contra la licencia, y si decidió no comparecer y personarse en el mismo no puede alegar posteriormente una presunta indefensión causada por falta de información suficiente.

Finaliza su escrito indicando que los órganos jurisdiccionales pueden suplir la inactividad municipal y, en consecuencia, declarar directamente la nulidad de la licencia de actividad de tanatorio, solicitada con carácter previo por los vecinos mediante escrito de fecha 31 de julio de 2017.

CUARTO.- Fondo del asunto.

A)Con carácter preliminar, ambas partes apelantes consideran que la solución conforme con el ordenamiento jurídico habría sido la de ordenar al Ayuntamiento de Íllora que procediera a sustanciar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de la licencia anulada en sentencia, sin que pudiera el juzgador resolver esta cuestión con omisión del citado expediente y del informe del Consejo Consultivo de Andalucía.

La doctrina jurisprudencial en los supuestos de inadmisibilidad de este tipo de procedimientos, anteriormente, establecía que el pronunciamiento pertinente pasaba por la anulación del acto administrativo que lo inadmitía a trámite, para que, con retroacción de las actuaciones, el órgano competente resolviera el fondo del asunto -así se desprende de la STS, sec. 3ª, S 21-05-2009, rec. 5283/2006-. Sin embargo, este criterio ha sido superado con posterioridad, de tal manera que la jurisprudencia actual considera que por razones de economía procesal y, fundamentalmente, por encontrarse íntimamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva, el órgano judicial debe entrar en el análisis del fondo del asunto, siempre y cuando hayan quedado perfectamente delimitadas la posiciones de las partes respecto de la cuestión controvertida y existan suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Así, entre otras, la STS, sec. 5ª, de 13-12-2018, nº 1768/2018, rec. 565/2017, razona lo siguiente ' Ahora bien, nuestra decisión no puede quedarse en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, con la consiguiente orden de que se dé trámite al procedimiento de revisión y, una vez tramitado, se resuelva conforme a derecho accediendo o no a la revisión y, en su caso, a la indemnización instada. En aras de una tutela judicial efectiva debemos resolver las cuestiones planteadas, una vez definidos suficientemente los posicionamientos de las partes'.

El citado criterio resulta igualmente de aplicación a aquellos supuestos en que se recurre la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio, pues, en definitiva, la Administración ha tenido la posibilidad de sustanciar el correspondiente expediente, y si solo por razones imputables a la misma ha optado por no cumplir con su obligación no puede obtener ningún provecho de dicha situación.

B)Asimismo, en el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil, que no compareció hasta la interposición del presente recurso de apelación, se invoca que no tuvo participación en el procedimiento de instancia, pues considera que el Ayuntamiento confundió a la misma en los emplazamientos como consecuencia de la escasa información contenida en los mismos.

La entidad mercantil ahora apelante, así pues, reconoce que se realizó el emplazamiento, y ante la hipotética falta de información contenida en el mismo bien pudo haber actuado con mayor diligencia al objeto de conocer con detalle cuál era el objeto del procedimiento en el que había sido expresamente emplazada por entenderla, lógicamente, como parte interesada. Por esta razón, no cabe que en segunda instancia pretenda la nulidad de todo lo actuado, pues lo cierto es que estuvo en disposición de haberse personado en un momento anterior y desplegado los medios de defensa que hubiera estimado oportunos.

C)Sentado lo anterior, no cabe perder la perspectiva de que nos encontramos ante un procedimiento de revisión de oficio, de conformidad con lo previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, que exige la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho.

En particular, tanto en vía administrativa como judicial se invoca el artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015.

A este respecto, el Alto Tribunal viene estableciendo que

'[P] ara apreciar el vicio al que se refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 no basta con que se denuncie una vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables a la construcción de carreteras; se requiere, precisamente, atribuir al titular del derecho o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya firmes, perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible interpretar en el sentido que lo hace la recurrente el concepto de 'requisito esencial ' para la adquisición del derecho o de la facultad . No todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse 'esenciales': tan sólo los más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse en la práctica con los motivos de anulabilidad'.

La sentencia de instancia aprecia esta causa de nulidad de pleno derecho con base en la conculcación del artículo 33.1 a) del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 95/2001, que establece: ' Los tanatorios y crematorios deben reunir los siguientes requisitos generales: a) Ubicación: Los tanatorios se ubicarán en edificios de uso exclusivo. Los crematorios se ubicarán en edificios aislados y de uso exclusivo, pudiendo ubicarse también en cementerios y tanatorios. En este caso, los tanatorios, además de sus requisitos particulares, deberán cumplir los requisitos relativos a la ubicación de crematorios'. Y la disposición transitoria tercera aclara: ' Las empresas funerarias, así como los tanatorios y los crematorios que no reúnan los requisitos exigidos en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria que se aprueba, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a partir de su entrada en vigor, para adaptarse a las exigencias del mismo'.

Pues bien, con base en dicha argumentación la licencia otorgada en su día -4 de febrero de 1997- era ajustada al ordenamiento jurídico, de tal manera que la disconformidad con el ordenamiento jurídico consistiría en la falta de adaptación a la normativa contemplada en el citado texto reglamentario. La licencia para la apertura del tanatorio se concedió el día 1 de septiembre de 2000, con todos los informes favorables por parte del Ayuntamiento.

En realidad, el principal fundamento de la nulidad de pleno derecho, conforme al precepto señalado, se basa en la calificación de los tanatorios como actividad molesta, que en el supuesto objeto de estudio ha sido ubicada en un inmueble con calificación pormenorizada según planeamiento de uso residencial, colindante con inmuebles con igual calificación y en una zona de uso global residencial, en pleno casco urbano residencial del municipio.

La sentencia de esta Sala (Granada) de 21 de marzo de 2019, analiza pormenorizadamente la jurisprudencia aplicable, y podemos destacar los siguientes apartados:

' De cualquier forma, esta Sala debe resolver según el criterio que viene manteniendo en supuestos similares, de que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ante la falta de previsión urbanística sobre ubicación del tanatorio , no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial (sino equiparable a esos efectos con el uso industrial, e incompatible por tanto con el de vivienda), ello teniendo en cuenta lo previsto en el art. 46 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio , al disponer que 'en los Planes Generales y Parciales de Ordenación Urbana, en los que se proyecten servicios públicos complementarios (como escuelas, lugares de culto, centros sanitarios, instalaciones deportivas y similares) se incluirá en estas previsiones la instalación de un depósito funerario, como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio'.

Así en la Sentencia de esta Sala núm. 672/2017 de 15-03-2017 (Rec. 571/2013 ) se razonó (F.D.5º):

"... Con todo lo anterior, ha de declararse que la actividad concreta de tanatorio no cumple con las previsiones legales, siendo, además, reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que en los supuestos de ausencia de previsión urbanística del emplazamiento de tanatorios, cabe calificar la actividad mayoritariamente por la equiparación con el uso industrial a dichos efectos de emplazamiento. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso, sección 5, del 20 de mayo del 2011 , con cita de la de 13 de diciembre de 1990 , 'que lo primordial es lo industrial mercantil, caracterizado por prestar al público la realización de todo cuanto sea necesario, según los usos sociales, para la inhumación de los cadáveres'.

Y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se pronuncia la jurisprudencia menor. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, Contencioso, sección 1, del 19 de octubre del 2001 (Recurso: 75/2001 ), con cita de la de esta Sala: 'Por lo que resulta evidente que la sentencia apelada responde a la doctrina sentada por esta Sala sentencia de veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, recurso 98/494 , y en la que se trataba igualmente de una licencia para velatorio tanatorio en un Municipio donde no estaba previsto específicamente ese uso pero tampoco se encontraba prohibido la Sala entendió que no cabía admitirlo en base a la doctrina del Tribunal Supremo, así se puede leer en aquella que dicho lo cual y según la doctrina del TS en la sentencia de 28-10-1988 establece que: 'debiendo el derecho de libertad de empresa art. 38 CE , acomodarse en su ejercicio a la norma específica que regule la actividad a que se contrae así como, en cualquier caso, a la urbanística que hace posible el uso racional del suelo y la convivencia de sus titulares, y el desarrollo de la vida en común que notoriamente no es compatible con la instalación de unos servicios funerarios en una zona destinada al uso residencial, comercial y hotelero de una ciudad'. Cabría pese a la afirmación de la parte coadyuvante que considera temeraria la afirmación de que el uso no previsto no cabe entenderlo permitido,esta Sala entiende que cuando la normativa urbanística prevé unos usos como permitidos no cabe hacer una interpretación extensiva de los mismos y de que puedan admitirse cualquiera otros, máxime cuando se trata de un supuesto como el que nos ocupa de Tanatorio Velatorio que no cabe asimilar por analogía a ninguno de los usos permitidos y que permite haciendo uso de las palabras de la sentencia citada considerar que es notoriamente no compatible con uso característico de la zona de Vivienda de cuarta categoría, por lo que y recordando también la doctrina sentada en la sentencia de 19-10-1998 , RJ 19987166, ... que establece que: 'El que la ordenanza aluda a estos usos como fundamentales, no significa, como insiste el recurrente que también quepan otros, como el pretendido porque aunque no están aludidos expresamente. Significa que junto a aquellos la Ordenanza reconoce otros, para centro parroquial, grupo escolar y guarderías, expresamente determinados también y en el emplazamiento asignado por el correspondiente Plan Parcial. [...]

Por último, se pronuncian en semejantes términos las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1992 y la de 9 de abril de 1996 , que en unión de las anteriores conforman una línea jurisprudencial consolidada, contrariamente a lo que afirma la parte demandante. La 'ratio decidendi' de dichas sentencias no atiende principalmente a la superficie ocupada por la actividad proyectada, ni desde luego puede concluirse que sea determinante en la calificación de industrial de la actividad , y desde luego en negar la asimilación a las actividades de servicios en general o simplemente comerciales, el hecho de incluir en el equipamiento de las instalaciones de los servicios funerarios a que se referían estas sentencias determinados servicios complementarios al estrictamente funerario , como cafetería, acceso de coches (que en el caso de autos no concurren), ya que precisamente tales actividades y servicios son perfectamente compatibles con el uso residencial y comercial. Antes bien, lo determinante para denegar la implantación en zonas con los usos urbanísticos asignados al de autos, es precisamente aquello que tiene de peculiar el servicio de tanatorio y funerario , en esencia, el depósito de cadáveres y la realización en los mismos de las actividades previas a su inhumación'...".[...]

"... Nosotros, sin embargo, dejamos claro que, amén de que el edificio cuestionado se ubicaría en zona global residencial, resultaría por ello incompatible con este uso por las molestias que comporta el ejercicio de esa actividad . Pero es que, además, si el planeamiento de La Malahá (Granada) no ha previsto la ubicación de los tanatorios en lugares específicos del municipio que no resulte incompatible con dicha actividad molesta, ello sería, en todo caso, revelador del incumplimiento de la obligación estatuida en el artículo 46 del Reglamento de Servicios Funerarios de 20 de julio de 1974 . A propósito de esto último, la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2000 , en su fundamento jurídico tercero, dejó dicho lo que sigue: ...".

Por último, recordamos también la Sentencia de esta Sala núm. 1343/2012 de 23-04-2012 (Rec. 1265/2009 ):

"...Es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en los supuestos de ausencia de previsión urbanística del emplazamiento de tanatorios , cabe calificar la actividad mayoritariamente por la equiparación con el uso industrial a dichos efectos de emplazamiento. ...

... En la presente litis, del proyecto presentado e informes que obran en el expediente administrativo se desprende ... A lo que hay que añadir que no estando previsto específicamente en el planeamiento de la localidad los emplazamientos para las actividades de tanatorio y servicios funerarios , se produce la omisión de lo preceptuado sobre la instalación de depósitos de cadáveres por el Reglamento 20 julio 1974 , artículo 46 (Reglamento de Servicios Funerarios ), como servicio público cuya previsión y emplazamiento debe hacerse en el Plan general de ordenación urbana como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio. Se trata esta clase de instalaciones y servicios de un servicio ciertamente singular que no cabe equiparar con el uso comercial o de servicios en general, y es por ello que el citado artículo 46 del Reglamento de 20 de julio de 1974 prevea la necesidad de establecer emplazamientos específicos.

En definitiva, para finalizar, como hemos analizado, y ahora reiteramos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que, en tales supuestos de ausencia de previsión del emplazamiento , no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial, pronunciándose mayoritariamente por la equiparación con el uso industrial a efectos de emplazamiento. En tal sentido, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990 , que, recordamos, declara que 'tal actividad más que como sanitaria o religiosa, aunque en determinados aspectos participe de éstas, debe ser comprendida dentro de las industriales', y acreditado en el expediente el uso residencial, resulta incompatible la instalación del tanatorio , por lo que procede confirmar la sentencia que así lo reconoce.

... Dictada la presente sentencia definitiva y firme en los autos principales, no procede pronunciarse sobre la apelación del auto de 20 de octubre de 2008 que declara no haber lugar a la ejecución provisional. ...'.

Con base en la doctrina expuesta, que cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, hemos de concluir que la actividad de tanatorio debe calificarse mayoritariamente como uso industrial, y que la ausencia de prohibición específica no supone que su emplazamiento esté permitido, pues no cabe realizar una interpretación extensiva de los usos permitidos al objeto de admitir cualesquiera otros, más aún atendiendo a la singular naturaleza de la actividad que nos ocupa.

Si bien los contornos que permitan distinguir entre qué deba entenderse como requisito 'esencial' o 'necesario' no siempre se presentarán con claridad, entendemos que en el supuesto objeto de estudio se ha vulnerado un requisito esencial, a los efectos del artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015. Todo ello, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 95/2001, que señala que ' La ubicación de tanatorios y crematorios será coherente con la ordenación urbanística'.

D)No obstante lo anterior, no compartimos la inaplicabilidad del límite a la revisión de oficio contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada.

A tal efecto, entre muchas otras, la STS de 27 de marzo de 2012 razona lo siguiente:

' El artículo 106 de la ley 30/1992 dispone, bajo la rúbrica 'límites de la revisión', que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes '. Es decir, si de un lado, en el artículo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio, o a solicitud de parte interesada ( artículo 118 de la misma ley ), sin plazo ('en cualquier momento), pese a no haber recurrido en el plazo de dos meses tras la notificación expresa, en el artículo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias que allí se prevén.

La sentencia de esta Sala, sección segunda, de 17 de enero de 2006 sostiene en su fundamento jurídico cuarto que: ' La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros'.

E igualmente sostiene que ante la redacción del artículo 106 de la ley 30/992 , ' parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares'. Y recuerda que el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 , 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el artículo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que en los casos analizados ha existido una pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos por quienes podían hacerla durante un largo periodo de tiempopese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada.

Así, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sala de 16-7-2003, (sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), en su fundamento jurídico dice que' (...) es un dato decisivo el de que transcurrieron más de veinte años desde el acuerdo de colegiación hasta la denuncia de irregularidades, por lo que debemos considerar... que la revisión de dicho acto resulta ahora contraria a la equidad '.[...]

La de la sección 4ª, de 1-7-2008 (recurso 2191/2005), desestima el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia que confirmó la resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra, sobre denegación de la solicitud de anulación del acuerdo por el que se declaró como vecinal en mano común un monte. La Sala declara que 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe'.

En el supuesto objeto de estudio, ya hemos visto que la licencia se otorgó en el año 1997 y la solicitud de revisión de oficio no se registró hasta el mes de julio de 2017, es decir, 20 años después.

Por otro lado, se trata de una actividad que se ejercía de forma totalmente pública, y, por tanto, era conocida por los vecinos, quienes pudieron ejercitar las acciones pertinentes con evidente mayor antelación. De hecho, en el escrito de demanda y en el recurso de apelación se alude a múltiples conversaciones que, al parecer, habrían existido entre los vecinos y el Ayuntamiento de Íllora a lo largo del tiempo, no obstante lo cual durante un dilatado intervalo temporal no se ejército ningún tipo de acción legal frente a la licencia ahora controvertida.

La primera actuación formalmente deducida no acaeció hasta el año 2012, y se limitó a solicitar un informe urbanístico en relación con la finca donde se ubica la actividad del tanatorio. Ninguna actividad adicional siguió a dicha solicitud hasta que, finalmente, se formuló la presente solicitud de revisión de oficio 5 años después, y, se insiste, habiendo transcurrido 20 años desde el otorgamiento de la licencia.

En definitiva, el amplio transcurso del tiempo desde la concesión de la licencia, el innegable conocimiento por parte de los vecinos del ejercicio de dicha actividad y las posibilidades reales de reaccionar frente a la misma en un momento muy anterior, deben conducir, en el supuesto objeto de estudio, a otorgar prioridad al principio de seguridad jurídica, conforme a la buena fe y el respeto a los derechos de los particulares, en este caso, la sociedad apelante, contemplados en el artículo 110 de la Ley 39/2015.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación legal del Ayuntamiento de Íllora y la entidad mercantil Palmavalen, S.A.,frente a la sentencia 80/2019, de fecha 10 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 194/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que revocamos. En consecuencia,

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los interesados frente a la desestimación presunta de la acción de nulidad interpuesta en fecha de 31 de julio de 2017 contra la licencia de actividad y apertura de tanatorio sito en la C/ Avenate de la localidad de Íllora.

3.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024682619, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'