Sentencia Administrativo Nº 1823/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1615/2010 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1823/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1615/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso contencioso-administrativo número 1615/2010 interpuesto por doña Mariola , actuando en principio en su propio nombre y derecho, luego asistida por el Letrado Sr. Nieto Villena, contra resolución de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA., representada y defendida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, que es expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referido fue presentado escrito el 5 noviembre 201o interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Málaga, en virtud de la cual se desestima la solicitud de fecha 13 de julio de 2010, por la que se reclamaba el derecho a disfrutar de días adicionales de libre disposición.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El 21 junio 2011 fue presentada en tiempo y forma la demanda, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que revoque la resolución expresa recurrida, por ser contraria a derecho, y reconozca el derecho de la recurrente a disfrutar de los días de libre disposición indicados en su solicitud y si no fuera posible el cumplimiento in natura del mismo sea indemnizada con la retribución correspondiente a los días a determinar en ejecución.

Dado traslado a la Administración recurrida, contesta a la demanda con escrito recibo el 7 julio 2011, pidiendo su desestimación, con imposición de costas, por las razones que expone, que aquí deben darse por reproducidas.

TERCERO.-La cuantía del procedimiento es fijada en indeterminada con auto de 9 abril 2012, no acordándose el recibimiento del pleito a prueba, quedan conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar el pasado día 26 de junio.

CUARTO.- En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso es determinar si se ajusta a derecho la resolución presunta de la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Málaga, en virtud de la cual se desestima la solicitud de la ahora recurrente de 13 julio 2010, por la que se reclamaba el derecho a disfrutar de días adicionales de libre disposición que le correspondieran en función de su antigüedad.

SEGUNDO. -La parte recurrente alega, en síntesis:

-El recurrente ostenta la condición de personal funcionario en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., y se encuentra en servicio activo al tiempo de la reclamación.

Conforme al art. 48.2 del EBEP , el recurrente presentó solicitud de días adicionales por razón de la antigüedad y cumplimiento de trienios, reconocidos en el artículo 48.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Figura en el expediente administrativo en folio 1

Dicha solicitud ha sido desestimada en virtud del instrumento del silencio administrativo.

-Hemos de iniciar nuestros argumentos de fondo señalando que la cuestión que debatimos ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de diciembre de 2009 , recaída en el recurso en interés de la ley núm. 47/2008 (Id. Cendoj: 28079130072009100622). Pues bien la resolución judicial fija como doctrina legal la prevalencia del Estatuto Básico del Empleado Público sobre cualquier otra norma.

TERCERO.- La Administración recurrida alega, en síntesis:

-El presente recurso debe ser desestimado. Nos encontramos ante uno de los llamados pleitos-masa, en que la practica totalidad de los funcionarios de Correos han formulado reclamaciones idénticas, que han sido rechazado los Tribunales que ya se han pronunciado sobre la materia.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, recaída en recurso nº 396/2007, Sala de Santa Cruz de Tenerife, El Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en Sentencia de 15 de noviembre de 2010 , El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 21 de enero de 2010 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo en Sentencia de 20 de enero de 2009 , el Juzgado de lo Contencioso 2 de Alicante en Sentencia de 30 de julio de 2008 y el Juzgado de lo Contencioso de Palencia de 15 de junio de 2009 han desestimado pretensiones idénticas a las que nos ocupan.

CUARTO.- La cuestión litigiosa ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, no siempre coincidentes.

Unos han desestimado los recursos, como son: Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, recurso nº 396/2007, Sala de Santa Cruz de Tenerife; Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en Sentencia de 15 de noviembre de 2010 ; Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 21 de enero de 2010 .

Otros han estimado los recursos, como son: Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sentencia núm. 123/2010 de 1 marzo ; Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, sentencia núm. 264/2011 de 13 junio ; Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, sentencia núm. 11/2006 de 12 enero JUR 2006108997.

La cuestión ha sido aclarada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que desestima el recurso de casación en interés de ley interpuesto por la Abogacía del Estado señalando en su Fundamento de Derecho Tercero que: 'Ese error no es aquí de apreciar. Al contrario, es correcta esa aplicación preferente de la regulación legal funcionarial que la sentencia aquí atacada declara para los empleados funcionarios de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos Sociedad Anónima.

Así resulta de lo establecido en ese artículo 58 de la Ley 14/2000 ( y ) que antes se mencionó. Este precepto legal, en cuanto al régimen de dichos empleados funcionariales, declara primero la aplicación de lo dispuesto en ese mismo artículo y, en lo no previsto por el mismo, las normas de rango de Ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos; y la llamada que se hace al Real Decreto 1638/1995 lo es en su carácter de normativa de desarrollo de ese régimen jurídico principal, por lo que es acertado el valor supletorio que la sentencia recurrida atribuye a dicha regulación reglamentaria. Debe asumirse igualmente lo que razona el Ministerio Fiscal: que el artículo 84 del RD 1638/1995 , donde aparece prevista la negociación con las organizaciones sindicales, no establece nada sobre el tiempo de vacaciones anuales porque a lo que se refiere es a otras materias.

Finalmente, ha de afirmarse también que, en cuanto al significado que haya de darse a la nueva redacción del artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , la claridad de sus términos literales, que no establece salvedad alguna para esa referencia general a 'todos los funcionarios' con la que comienza el texto, debe prevalecer frente a la interpretación reduccionista preconizada por el Abogado del Estado' .

Aunque al desestimar el recurso de casación interpuesto el TS no fija ninguna doctrina legal, pero rechazar la doctrina legal que la Abogacía del Estado quería que se fijase, que era 'el régimen de vacaciones de los funcionarios que presten servicios en la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. será el determinado con carácter especial por las normas aprobadas para dicha sociedad estatal; que en el caso que nos ocupa, y dadas las fechas consideradas, vienen constituidas por el art.º 84 del Real Decreto 1638/1995 , por el que se aprueba el Reglamento del Personal al servicio del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, así como el VII Protocolo Anexo al 'Acuerdo General para la mejora del Servicio Público Postal y nueva regulación interna de los recursos humanos de Correos', suscrito con fecha de 16 de diciembre de 2002 entre la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. y la organizaciones sindicales'. Con ello suministrado un criterio interpretativo de suma importancia que no podemos desconocer.

Así lo entendieron los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, sentencias de esa Sala de 22 de julio del 2010, JUR 2010, 37673 , o de 15 de junio del 2010, JUR 2010, 297571 ; o de Murcia ( Sentencias de 26 de julio de 2010, recurso 542/2007 , o de 16 de julio de 2010, dictada en recurso 562/2007 , que cambiando el criterio hasta entonces seguido pasaron a estimar los recursos.

Y así lo ha entendido este Tribunal cuya Sala de Sevilla, que en principio se mostró contraria a la estimación de los recursos, tras la reseñada sentencia del TS, a cambiado su postura, como puede verse en la sentencia de 30 diciembre 2011 JUR 2012124410 , o en la de 16 marzo 2012 JUR 2012257309.

Por su parte, la Sala de Granada, en todos sus pronunciamientos ha estimado los recursos, como puede verse en sentencia núm. 1556/2011 de 27 junio JUR 2011332080.

También esta Sala ha estimado recursos análogos: sentencia 978/2013, de 22 marzo, recurso 1825/2010 .

QUINTO.- En consecuencia, el recurso debe ser estimado, con base en las siguientes consideraciones, ya expuestas en las sentencias precitadas.

En núcleo del debata es determinar si es de preferente aplicación el art. 48.2 de la Ley 7/2.007 al personal funcionario de Correos, para su conocimiento partiremos del contenido del art. 5 de esta Ley , que dispone 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto.', desde el que nos adentraremos en la examen de las normas específicas dictadas para este colectivo de funcionarios .

La Ley 14/2.000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su art. 58 , dispone la constitución por el Consejo de Ministros, en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima.

De conformidad con el apartado Séptimo.1 del art. 58 de la Ley 14/2000 , los funcionarios que presten servicios en situación de activo en la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos en el momento de la inscripción de la escritura de constitución de la Sociedad Estatal, pasarán a prestar servicios para dicha sociedad sin solución de continuidad en la misma situación conservando su condición de funcionarios de la Administración del Estado en sus Cuerpos y Escalas, antigüedad, retribuciones que tuvieran consolidadas y con pleno respeto a sus derechos adquiridos con arreglo a lo previsto en este artículo; y el resto de los funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicaciones permanecerán en la situación administrativa que tuvieran reconocida.

A su vez, el apartado Siete.3 del art. 58 , dispone que los empleados funcionarios de la Sociedad Estatal se regirán por lo dispuesto en el propio artículo y, en lo no previsto por el mismo, por las normas de rango de ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos. Así mismo, atribuye al Gobierno la competencia para el dictado de la normativa específica de desarrollo y en particular, para el desarrollo del régimen general de retribuciones complementarias y para la definición del régimen de ordenación y asignación de puestos de trabajo.

El precepto legal dispone que, 'hasta tanto no se complete dicha normativa se aplicará el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio del Organismo autónomo Correos y Telégrafos, en lo que no se oponga al presente artículo'.

En el apartado Ocho del art. 58 se atribuye a la Sociedad Estatal las facultades, derechos y obligaciones, respecto del personal que conserve la condición de funcionario, a excepción del ejercicio de la competencia para resolver sobre la separación del servicio que corresponde al Ministerio de Fomento. De manera expresa, se atribuye a los órganos competentes de la sociedad estatal el ejercicio de las funciones relativas a organización, sistema de puestos, condiciones de trabajo y las previstas en la normativa reguladora de régimen disciplinario con la sola excepción del ejercicio de la competencia disciplinaria señalada.

La previsión se completa en el apartado Trece del art. 58 , por el que se dispone la aplicación, respecto de los empleados funcionarios de la Sociedad Estatal, de la Ley 9/1987, de 12 de junio , por la que se regulan los órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas.

Finalmente, el apartado Dieciocho, autoriza al Gobierno para dictar las disposiciones y adoptar las medidas que sean necesarias para la aplicación de lo previsto en el precepto legal.

Haciendo uso de la anterior habilitación, el Gobierno aprobó el Real Decreto 383/2.002, de 26 de abril, por el que se modifica el Reglamento del personal al servicio de Correos y Telégrafos, aprobado por Real Decreto 1638/1.995, de 6 de octubre, y el Real Decreto 370/2.004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima.

En el art. 2 del Real Decreto 370/2.004 , se establece lo siguiente:'1 .- El Régimen Jurídico de los empleados de la Sociedad Estatal que ostentan la condición de funcionarios será dispuesto en el art. 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, las Normas de rango de Ley que regulan la Función Pública, en este Estatuto y en aquellas otras Normas de rango Reglamentario que expresamente se señalan en este Estatuto.

Supletoriamente, en la medida que no contradiga las Normas y Principios derivados del bloque normativo citado en el párrafo anterior, el Régimen Jurídico de los Funcionarios al servicio de la Sociedad Estatal se regirá por las Disposiciones de rango reglamentario reguladoras del Régimen de los Funcionarios al servicios de la Administración General del Estado.'

Con posterioridad a la adopción de las anteriores disposiciones reglamentarias, el 19 de diciembre de 2.006 se dicta el Acuerdo General para la calidad, la excelencia empresarial y la regulación de los recursos humanos en Correos, y el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. 2.005- 2.008), que en su art. 43 , regula las vacaciones.

De lo anterior se infiere que el régimen jurídico de los funcionarios de Correos y Telégrafos, su normativa propia, es la siguiente: 1º.- Artículo 58 de la Ley 14/2.000, de 29 de diciembre . 2 º.- Normas con rango de Ley que regulan el régimen general de los funcionarios Públicos. 3º.- Normas dictadas por el Gobierno en desarrollo del régimen jurídico anterior. 4º.- Real Decreto 370/2.004, de 5 marzo , que derogó el Real Decreto 1.638/1.995. 5º.- Normas de rango reglamentario expresamente mencionadas en el Real Decreto 370/2.004 , y normas reglamentarias funcionariales.

Este mismo orden de preferencia ha sido declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2.007 , desestimatoria del recurso de casación en interés de ley interpuesto por la Administración del Estado frente a la Sentencia que declaró el derecho de un funcionario de Correos al disfrute de vacaciones por días hábiles en aplicación preferente de la regulación legal funcionarial.

Dice así: 'Ese error no es aquí de apreciar. Al contrario, es correcta esa aplicación preferente de la regulación legal funcionarial que la sentencia aquí atacada declara para los empleados funcionarios de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos Sociedad Anónima.

Así resulta de lo establecido en ese artículo 58 de la Ley 14/2000 que antes se mencionó. Este precepto legal, en cuanto al régimen de dichos empleados funcionariales, declara primero la aplicación de lo dispuesto en ese mismo artículo y, en lo no previsto por el mismo, las normas de rango de ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos; y la llamada que se hace al Real Decreto 1638/1995 lo es en su carácter de normativa de desarrollo de ese régimen jurídico principal, por lo que es acertado el valor supletorio que la sentencia recurrida atribuye a dicha regulación reglamentaria.'

En consecuencia, no regulando el art. 58 de la Ley 14/2.000 el régimen de permisos, entra en juego, supletoriamente, la Ley 7/2.007 por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, que siempre será de aplicación preferente a los acuerdos pactados por Correos con la cobertura del Real Decreto 370/2.004 ; cumpliéndose así, lo estipulado en el art. 5 de la Ley 7/2.007 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto.'

A la estimación de la pretensión actora igualmente se llega a través del propio contenido del art. 48 de la Ley 7/2.007 , cuyo apartado 2, establece los días adicionales de libre disposición que son objeto de polémica.

Sobre los permisos de los funcionarios públicos, dispone el art. 48 :

'1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes: a. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad. (.); b. Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un día; c. Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, en los términos que se determine (.) k. Por asuntos particulares, seis días.

2. Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.'

El Estatuto Básico del Empleado Público, como su propia Exposición de Motivos recoge, establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, lo que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, a las que reconoce, sin embargo, sus singularidades y autonomía organizativa; y el art. 48 se fiel reflejo de ello.

En su apartado primero, reconoce la facultad de las Administraciones Públicas para regular sobre los permisos de sus funcionarios, haciendo una relación de permisos no exhaustiva, a la que acudir a falta de regulación específica; con lo cual aquí el Estatuto se aplicaría sólo supletoriamente.

No ocurre lo mismo en el apartado segundo, cuyo contenido se erige como verdadera norma básica común para todo el conjunto de funcionarios, estableciendo días de libre disposición en función de los años de servicio para todos los funcionarios, que se sumarán a los días que cada normativa específica regule para sus particulares funcionarios. Por lo que cualquier funcionario tendrá derecho al permiso del art. 48.2 , siempre que cumpla el requisito de temporalidad que contiene'.

SEXTO.- En cuanto a la petición que se hace ad cautelam, por si no fuera posible el cumplimiento 'in natura', no cabe en este momento procesal adelantar un imposible cumplimiento del fallo, cuestión que, en su caso, debe promover la Administración conforme prevé el art. 105 Ley 29/1998 .

SÉPTIMO.- Sin que se aprecien méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Mariola , declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución presunta de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en virtud de la cual se desestima la solicitud de fecha 13 de julio de 2010, por la que se reclamaba el derecho a disfrutar de días adicionales de libre disposición en función de la antigüedad; reconociendo el derecho de la recurrente al disfrute de los días de libre disposición reclamados.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-