Sentencia Administrativo Nº 1827/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1097/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01827/2008

SENTENCIA nº 1827

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a veintiséis de septiembre del año dos mil ocho

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso-Administrativo nº 1097/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de DOÑA Mariana contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud el 26 de noviembre de 2004 por importe de 455.313 euros y actualizada en vía jurisdiccional en la cantidad de 1.043.314 euros- por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Traumatología del Hospital Clínico de San Carlos (Madrid) con motivo de la intervención quirúrgica de lumbociática de miembro inferior derecho el día 3 de julio de 2001, y reintervenciones los días 10, 16 y 24 de junio de 2004.

Siendo parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID (C.A.M.) representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos y habiendo comparecido como codemandada el Procurador de los Tribunales Don Federico José Olivares de Santiago en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el acuerdo recurrido, y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración con la condena a pagar la cantidad de 575.977 euros, con los intereses devengados e imposición de costas.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM y la representación de la codemandada, contestaron a la demanda, mediante escritos en los que suplicaron se dicte Sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, en las que la parte actora modificó la cuantía de la indemnización reclamada por la declaración judicial de gran invalidez en la cantidad de 1.043.314 euros, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 10 de julio del 2008 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte recurrente la nulidad de la expresada resolución por estimar que es contraria a Derecho de aduciendo en apoyo de su pretensión y, en esencia, las siguientes alegaciones:

Paciente de 26 años de edad que padece dolor crónico lumbar irradiado a ambas extremidades inferiores con predominio derecho que ingresa el 3 de julio de 2001 en el Hospital siendo diagnosticada por TAC de degeneración discal L4-L5, infección de orina y lumbociática derecha, e indicando intervención quirúrgica que se realizó el 3 de julio de 2001, bajo anestesia local practicando liberación de raíz L5 derecha y artrodesis circunferencial L4-S1. Fue dada de alta el 13 de julio de 2001, con tratamiento médico. Sufrió infección de la herida quirúrgica que precisó curas locales y antibióticos.

Persistiendo el dolor lumbociático irradiado a pierna derecha, casi tres años después, en junio de 2004 se realiza nuevo estudio de R.M. que diagnosticó fibrosis L5-S1 y degeneración discal, indicando nueva intervención quirúrgica para revisión de la artrodesis que se realiza el 10 de junio de 2004, practicando artrodesis L4 sacro posterior y L5-S1 circunferencial. En el postoperatorio se detecta anestesia parcheada en periné y retención urinaria y fecal por lo que se realizó TAC y R.M. urgente de columna lumbo-sacra en los que se diagnosticó PSEUDOMENINGOCELE POR FISTULA DURAL.

Es reintervenida el 16 de junio de 2004 en la que se cierra la fístula dural con un parche de duramadre y tissucol, sufriendo nueva infección de la herida quirúrgica con cultivos positivos de Escherichia Coli y Enterococo Faecalis y por ello vuelve a reintervenirse por cuarta vez el 24 de junio de 2004 realizando lavado de la herida y retirando el parche sintético.

El estudio de Electromiograma (E.M.G) postoquirúrgico, informa de una AFECTACIÓN NEURÓGENA de RAICES S2 a S4 y RADICULO PATIA MOTORA LEVE L5 DERECHA.

Con el tratamiento recuperó la deanubulación con bastones, pero ha mantenido secuelas de disfunción de esfínteres y retención de orina que le obliga a sondajes intermitentes, así como pie caído derecho.

En el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid en los Autos 668/2007 , por Sentencia dictada el 31 de enero de 2005 se ha declarado a la recurrente en situación de gran invalidez condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a pagar una prestación del 150 por 100 de la base reguladora mensual de 622,88 euros, con las actuaciones y revalorizaciones procedentes, con efectos económicos de 23-2-2007.

Se considera que ha quedado plenamente acreditado la relación de causalidad existente entre la actuación desarrollada por parte de la Administración y los múltiples daños de origen iatrogénico sufrido por la paciente como consecuencia directa de las intervenciones de columna que se le practicaron. Y que deben ser objeto de indemnización al amparo de los artículos 106 de la C.E y artículos 139 siguientes y concordantes de la L.J.C.A .

El Servicio Madrileño de Salud, con fecha 15 de diciembre de 2005 dictó Propuesta de Resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial instruido a raíz de la reclamación formulada por la recurrente en sentido DESESTIMATORIO (folios 43 a 47 expediente). Y el Servicio Jurídico de la consejería de Sanidad y Consumo de la CAM informa favorablemente esta Propuesta de Resolución.

Por su parte el Letrado de la CAM y la representación de la codemandada interesaron la desestimación del presente recurso argumentando en líneas generales en cuanto al fundo que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

No obstante, con carácter previo se planteó como causas de inadmisibilidad la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo y la desviación procesal por la modificación de la cuantía de la indemnización.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos abordar en la presente resolución es la relativa a determinar si concurre como afirma el Letrado de la CAM, la citada causa de inadmisibilidad prevista en el artº 69 e) de la L.J.C.A . en relación con el artº 46.1 de la misma Ley por entender que el escrito inicial del recurso se ha presentado fuera del plazo establecido.

El artº 46.1 de la L.J.C.A . dispone que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuere expreso. Si no lo fuere, el plazo será de seis meses y se contará para la solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que de acuerdo con su normativa específica se produzca el acto presunto.

En el presente caso la desestimación por silencio se produjo el 22 de junio de 2005 (folios 3 bis y 1 y 2 expediente) y el recurso contencioso se interpuesto el 1 de diciembre de 2005, por lo que un elemental contraste de fechas nos conduciría a afirmar que el recurso contencioso administrativo se habría interpuesto fuera de plazo de los seis meses previstos en el expresado artº 46.1. de la L.J.C.A .

Ahora bien, el acto de la notificación ha sido constante objeto de doctrina jurisprudencial en el sentido de que "es necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificación de un acto administrativo se haga constar además del contenido íntegro de éste, otros elementos que permitan garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del administrado". (S.T.S. 21 de enero y 18 de mayo de 1991 ).

Y acerca de los requisitos que debe reunir la notificación de los actos administrativos, el artº 58.2. de la JRJAP y P.A.C. dispone que "toda notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

En el caso de autos (folio 3 bis expediente) la Administración notifica a la recurrente que el acto presunto desestimatorio se producirá transcurridos seis meses; pero omite expresar que transcurrido el mismo podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, ante el Tribunal correspondiente. Por lo que habiendo incumplido la Administración lo dispuesto en el expresado artº 58.2 de la Ley 30/92 la notificación del acto aquí recurrido -desestimación presunta - debe reputarse defectuosa y por ello tampoco puede reputarse extemporáneo el recurso que analizamos sin que concurra la causa de inadmisibilidad alegada.

Así mismo, cuestiona la codemandada como causa de inadmisibilidad del presunto recurso, la desviación procesal al amparo del artº 69 c) de la misma L.J.C.A . por la variación en el "quantum" de la indemnización solicitada en vía administrativa 455.313 euros y posteriormente en vía contenciosa 1.043.314 euros, que esta Sala y Sección no aprecia por devenir de una supuesta actuación de cantidades como indemnización por los diferentes daños reclamados y que serán objeto de análisis posterior.

TERCERO.- Entrando a conocer el fondo del asunto, el art. 139 de la Ley 30/1992 , dispone textualmente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ..."; y el art. 141.1 dice que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la C.E ., un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde, directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y e) tiende a la reparación integral.

Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción /omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

CUARTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2000 (RJ 9404), en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

QUINTO.- Desde las precedentes consideraciones legales y doctrinales, en el supuesto de autos, tras el relato de asistencia sanitaria recibida por la paciente según se ha expresado en el Fundamento de Derecho Primero, esta Sala y Sección considera que concurren los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en concreto, existe una evidente relación de causalidad entre los secuelas que padece la recurrente derivadas de una deficiente actuación del Servicio Sanitario Público.

Para llegar a esta conclusión, este Tribunal ha valorado en conjunto la prueba pericial médica por designación judicial de la recurrente Dr. D. Miguel -Neurocirujano- (folios 203 a 205 autos), el Dictamen Médico emitido por la Aseguradora de la Administración Drs. Jose Augusto y Carlos Alberto -Neurocirujanos- (folios 32 a 38 expediente) y el Informe del Inspector Médico (folios 27 a 29 expediente).

Hemos de dotar de mayor objetividad por su imparcialidad al Informe Pericial de la recurrente, sin que podamos compartir que la intervención, por un especialista en traumatología que realizó la cirugía el 3 de julio de 2001 fuera deficiente ya que hasta casi tres años después la paciente no vuelve a acudir al Traumatólogo.

Es en la reintervención del 16 de junio de 2004 cuando el traumatólogo que realiza la cirugía le produce un desgarro dural que causó un pseudomeningocele por rotura de la duramadre y pérdida dural con herniación de las raíces nerviosas. Se trata de una complicación de la cirugía, pero la patología intervenida requería necesariamente, la intervención conjunta preoperatoria y en el acto médico de un especialista en traumatología y otro especialista en neurología. Por ello los estudios preoperatorios y las técnicas empleadas en la cirugía no fueron completas al no constar acreditada la necesaria colaboración de un neurocirujano, ya que las secuelas padecidas por la recurrente son secuelas exclusivamente neurológicas de carácter irreversible que habrá de sufrir toda su vida, siendo una enferma joven que va a tener que soportar de por vida un problema de retención e incontinencia de heces y orina, pérdida de orgasmo y dificultad para caminar.

En definitiva ni los estudios preoperatorios ni las técnicas empleadas

-llega a decir el perito judicial- tanto en las intervenciones del 3 de julio de 2001 y del 10 de junio de 2004, no son las más apropiadas ni tampoco COMPLETAS, lo que debe motivar la existencia de la responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- Resta por abordar "quantum" indemnizatorio.

Una vez determinada la responsabilidad de la Administración, la indemnización ha de tender a la reparación integral, comprendiendo todos los daños alegados y probados por el perjudicado, con exclusión de las meras expectativas, pero abarcando el daño moral, concepto este que reviste una categoría propia e independiente de las demás y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados. Al efecto es preciso distinguir entre la indemnización por los daños y perjuicios causados (en los que quedarán englobadas las secuelas y el Premium dolores) "y el daño moral cuando sea este el único indemnizable.

La S.T.S. de 1 de junio de 1998 establece que es difícil valorar económicamente los daños corporales con indudables trascendencia psicológica, de ahí que el artº 141 de la Ley 30/92 remita para su cálculo a criterios establecidos en legislaciones aplicables como módulos objetivos a los que poder atenerse. Y así este Tribunal ha utilizado como norma orientativa y no vinculante la Ley del Seguro Privado de 8 de noviembre de 1995 , donde viene descrita la lesión, los puntos asignados, así como el valor de aquellos en función de la edad y otros factores de corrección, incluyendo en todo caso, el daño moral". Sobre esta normativa, la Resolución de 17 de enero de 2008, de la dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones.

Es por tanto una materia muy abierta y que ha de resolverse caso por caso en función de las concretas circunstancias que concurran para la valoración. Circunstancias que en todo caso deberán ser objeto de prueba por la parte. La mera petición de suma indemnizatoria, huérfana de la más mínima justificación, habrá de ser resuelta con una decisión ponderada y razonable a la cantidad del daño causado y a las circunstancias personales acreditadas que se infieran de las actuaciones.

En el caso que analizamos se trata de una mujer joven de 33 años que no ha acreditado la profesión u oficio habitual, siendo las secuelas relevantes de incontinencia urinaria permanente, incontinencia fecal permanente y síndrome cedular transverso S1-S5, consideramos razonable cuantificar en 300.000 euros la suma indemnizatoria a abonar por la Administración sin que quepa acoger la pretensión de intereses legales ni de intereses penitenciales a cargo de la CIA Aseguradora, en razón de que los intereses moratorios se generan una vez que la deuda es líquida, pues su función no es otra que la de compensar el retraso en el pago, siendo la presente resolución la que por primera vez ha determinado y cuantificado la obligación de abonar una indemnización.

SEPTIMO.- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación parcial del recurso, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Administrativo núm. 1.097/2002 DOÑA Mariana contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud el 26 de noviembre de 2004 por importe de 455.313 euros y actualizada en vía jurisdiccional en la cantidad de 1.043.314 euros- por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Traumatología del Hospital Clínico de San Carlos (Madrid) con motivo de la intervención quirúrgica de lumbociática de miembro inferior derecho el día 3 de julio de 2001, y reintervenciones los días 10, 16 y 24 de junio de 2004 y declaramos que la Resolución presunta impugnada no es conforme a Derecho y en consecuencia la anulamos, reconociendo a la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 300.000 euros en concepto de daños y perjuicios a cuyo pago se condena a la Comunidad de Autónoma de Madrid (dejando a salvo su derecho de repetición si hubiere lugar a ello); cantidad que se incrementará con el interés legal del dinero en concepto de intereses procesales, desde la fecha de la presente resolución, si dicha suma no se abona en el plazo de tres meses (artº 106.2 L.J.C.A ). Sin costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, en la forma establecida en el artículo 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrada Ponente Iltma. Sra. Dña. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.