Sentencia Administrativo Nº 1829/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1128/2007 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

PO 1128/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01829/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 1128/07

SENTENCIA NÚM. 1829

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1128/07, interpuesto por la Procuradora Sra. Fente delgado, en nombre y representación de don Jesus Miguel , contra resolución del Consulado de España en Rabat de fecha 3 de septiembre de 2007 sobre denegación de visado a Paula , siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y se dicte resolución por la que:

Se declare nulo, se revoque y se deje sin efecto, por no ser conforme a derecho, la resolución objeto del presente recurso.

Se declare el derecho de doña Paula a obtener el visado de estancia ante la Sección Consular del Consulado General de España en Rabat

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 20/11/2008, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesus Miguel , de nacionalidad española, ha impugnado en este proceso la resolución dictada en fecha de 3 de septiembre de 2007 por el Consulado General de España en Rabat, mediante el que se denegó a su madre, doña Paula , nacional de Marruecos, la solicitud de visado ordinario de corta duración que ésta había pedido el 9 de agosto de 2007, para visita familiar. Igualmente impugna la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la primera.

Solicita el recurrente en su demanda la declaración de nulidad de la resolución impugnada y que se reconozca a doña Paula el derecho a obtener el visado solicitado, alegando en esencia, su absoluta falta de motivación así como que la peticionaria justificó documentalmente que reunía los requisitos para que se le concediera el visado, no obstante lo cual los documentos aportados no obran en el expediente administrativo remitido a la Sala.

La Administración demandada ha pedido la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 26 a 28 del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que se deberán acompañar a la solicitud del visado los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia, y ; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado. Sin perjuicio de lo anterior, podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten: a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia; b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante, y; c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad. De otra parte, el solicitante del visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida con los requisitos reglamentarios, siendo suficiente dicha carta para garantizar la disposición de alojamiento en España, sin que la misma pueda suplir la acreditación por el solicitante del visado de los demás requisitos anteriormente enunciados.

TERCERO.- Se está en el caso de que a la madre del recurrente se le notificó que "el expediente había sido resuelto desfavorablemente", sin expresión de ninguna otra razón de denegación de su solicitud de visado.

Se ha de señalar también que el expediente únicamente se integra por la solicitud de visado, la resolución denegatoria de éste y fotocopias de la carta de identidad y del pasaporte de doña Paula , así como que en el oficio de remisión del expediente a la Sala, el Consulado General de España en Rabat ha hecho constar los siguiente: "Dado que Doña. Paula solicitó visado junto a su marido, Don. Jesus Miguel , el resto de la documentación debió ser archivada en el expediente del mismo, expediente que, lamentablemente hasta la fecha, no ha sido posible localizar en el archivo de este Consulado General".

CUARTO.- Pese a que la regla general establecida en el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, parece imponer el requisito de motivación en el supuesto de autos, por cuanto que la decisión administrativa es limitativa de intereses legítimos, es lo cierto que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 2393/2004 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que "distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1 de octubre de 1992 que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

QUINTO.- Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencia y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada.

No obstante, la regla anterior debe matizarse en un triple sentido: El requisito de la motivación puede estimarse cumplido cuando la resolución administrativa sea susceptible de integrarse con las actuaciones practicadas en el expediente y en el mismo se contengan todos los datos necesarios para decidir la cuestión conforme a las normas o criterios que resulten de aplicación; en el caso de autos tales criterios han de encaminarse a la protección del interés del Estado español y de sus nacionales; y, por último, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

Examinado el expediente administrativo desde la perspectiva indicada, y dadas las circunstancias de que el Consulado General de España en Rabat admite que se aportó cierta documentación pero que no puede remitirla a la Sala por no haber sido encontrada, se está en el caso de no poderse apreciar una motivación "in alliunde" ni de poderse resolver ahora la cuestión de si la decisión administrativa litigiosa revela, o no, un ejercicio de facultades discrecionales contrario a la lógica, a los hechos determinantes o a los fines que las justifican, porque nos es imposible conocer en qué medida la decisión adoptada se encuentra respaldada por el contenido del expediente.

Es cierto que la pérdida de la documentación no es imputable al demandante ni a la peticionaria del visado, pero de ello no se deriva que en el caso presente se haya de reconocer en sentencia el derecho a su obtención, porque el recurrente tampoco ha aportado a los autos ningún documento -por lo menos, estaba en su mano la posibilidad de traer al proceso los relativos a la carta de invitación a que se refiere el hecho primero de su demanda -, ni ha solicitado el recibimiento a prueba para aportar aquéllos que resultaran susceptibles de reproducción o para acreditar, de alguna otra manera, la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del visado a su madre.

Por ello, ante la pasividad de la parte actora no puede concluirse con certeza que, por causa exclusivamente imputable a la Administración, se encuentren ahora los interesados en una situación de indefensión tal que sólo pueda paliarse ordenando a aquélla que otorgue el visado pedido, por lo que, en éstas circunstancias, ha de ser parcial la estimación del recurso contencioso administrativo, a fin de que se dicte nueva resolución debidamente motivada, que permita, tanto a los interesados como eventualmente a la Sala, conocer las razones de la decisión administrativa para que, en caso de que también resulte desestimatoria de la solicitud, se pueda verificar si ha sido, o no, arbitraria.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jesus Miguel contra la resolución dictada en fecha de 3 de septiembre de 2007 por el Consulado General de España en Rabat y contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la primera, a que este proceso se refiere, las cuales anulamos para que motivadamente se dicte nueva resolución sobre la solicitud de visado formulada por doña Paula , con desestimación de los demás pedimentos de la demanda, y sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.