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10/01/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1829/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 120/2017 de 19 de Diciembre de 2018
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Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: AROZAMENA LASO, ANGEL RAMON
Nº de sentencia: 1829/2018
Núm. Cendoj: 28079130032018100443
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4314
Núm. Roj: STS 4314:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/12/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 120/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/12/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRIA Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: MDC
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 120/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 120/2017, interpuesto por la entidad Serviliano García, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja, con la asistencia de letrada de Dª. Irene Bartol Mir, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016; ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.
Antecedentes
Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo en tres ocasiones.
'PRIMERO.- Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio ('VRIbase') establecido para mi representada en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIibase), así como de la cifra retributiva total, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.
A).- Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ('VRibase') fijado en la Orden IET/980/2016, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, relativo a la 'vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria'.
SEGUNDO.- Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio ('VRIbase') establecido para mi representada en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIibase), así como de la cifra retributiva total, por infracción de la exigencia de motivación prevista en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 (LSE) y artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, relativo a la exigencia de transparencia, y por infracción del artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho de audiencia.
A).- Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ('VR') por falta de motivación en la determinación de la vida residual promedio: Infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que exige motivar los actos administrativos, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.
B).- Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ('VR') por falta de transparencia en la determinación de la vida residual promedio: Infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013, del Sector eléctrico (LSE), artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y artículos 71 y 129.5 de la Ley 39/2015 así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Invalidez del importe del concepto IBATposiciones fijado en el Anexo I de la Orden objeto de impugnación, y subsiguiente invalidez de la cifra correspondiente a RIbase y de retribución total, correspondiente a mi representada'.
y terminó suplicando a la Sala:
'dicte Sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia:
a).- Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, referidas a la empresa SERVILIANO GARCIA, S.A., con número de Registro R1-143:
- El valor correspondiente al término VR, fijado en 20,598 años.
- El valor correspondiente al término IBATposiciones fijado en 1.082.125.
- Como consecuencia de lo anterior, anule asimismo el valor correspondiente al término IBRbase fijado en 11.647.957 € y asimismo el valor correspondiente RIbase, fijado en 702.505 €.
- Por último, y como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término 'Retribución 2016' correspondiente a mi representada, fijado en 1.199.448 €.
b).- Declare y apruebe que los valores correspondientes a mi representada son los siguientes:
- En relación con el término VR, acuerde fijar el valor, por aplicación estricta del Anexo VI, en 26,80 años, de acuerdo con el valor calculado en el Informe Pericial aportado.
- En relación con el IBATposiciones, reconozca que el número de 'unidades posiciones' con derecho a retribución por parte de mi representada, asciende a 9, en lugar de las 6 consideradas en la Orden IET/980/16 objeto de impugnación.
c).- Como consecuencia de lo anterior, condene a la Administración a recalcular los valores relativos a IBATposiciones, IBRbase, RIbase, y por último el valor correspondiente al término 'Retribución 2016' correspondiente a mi representada.
Asimismo, y para el caso que se considere que el cálculo del valor de la vida residual promedio en estricta aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 debe ser efectuado por la Administración, se condene a la misma a recalcular el referido valor.
d).- Se condene a la Administración a abonar la nueva retribución, desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.
e).- Condene en costas a la Administración demandada'.
Solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental pública y pericial) y el trámite de conclusiones escritas.
Fundamentos
La entidad Serviliano García, S.A., interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio,
Esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas sentencias sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en conexión también con la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.
Así, al menos, las iniciales sentencias de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016-, 7 de marzo de 2018 -recurso núm. 4940/2016- y las que allí se citan sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2015, así como, entre otras, las sentencias de fechas 1 de junio -recursos núms. 4915/2016 y 4916/2016-, 4 de junio -recurso núm. 4912/2016-, 5 de junio -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016-, 8 de junio -recurso núm. 4927/2016-, 11 de junio -recurso núm. 4913/2016-, 12 de junio -recursos núms. 4899/2016 y 4909/2016-, 15 de junio -recurso núm. 4911/2016-, 25 de junio -recurso núm. 4922/2016-, 27 de septiembre -recurso núm. 4926/2016-, 29 de septiembre -recurso núm. 113/2017-, 1 de octubre - recurso núm. 4920/2016-, 3 de octubre -recurso núm. 4914/2016-, 4 de octubre -recurso núm. 82/2017, - 15 de octubre -recurso núm. 50/2017- y 30 de octubre -recurso núm. 33/2017-, todas de 2018.
A la doctrina sentada en aquellas sentencias nos ajustamos (en particular la de 28 de septiembre de 2018 -recurso núm. 113/2017- que se hace eco de las anteriores) sin seguir necesariamente el orden de los argumentos y las pretensiones de la recurrente en este concreto recurso.
Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso núm. 4992/2016), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.
La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.
El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.
Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.
Reiteramos lo que dice la sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016-, que sigue a su vez lo que dicen las distintas sentencias antes citadas.
La impugnación de la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la vida residual fijada se fundamenta en que contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en cuanto el valor residual promedio fijado, utilizando una metodología contable, no se aproxima a la vida real.
Cabe partir como premisa para examinar este motivo de impugnación de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (recurso núm. 4916/2016), en que hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo referente a la regulación de la metodología de cálculo de la vida residual, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:
'[...] En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016) hemos dicho:
'Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.
Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:
A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.
Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.
[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.
A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.
En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.
Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.
Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.
Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.
El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.
La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: 'b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos'.
Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.
Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.
La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.
Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.
Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.
Definiendo la vida residual promedio como: 'Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio'.
Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.
El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.
Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.
Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.
De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.
De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.
Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.
Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]'.
Así mismo, en sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía, según afirmamos:
'[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]
Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado'.
En la misma línea, en sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso núm. 4927/2016- reiterábamos:
'En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.
Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que 'si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión'.
Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:
'Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.
b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos'.
En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.
Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.
En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:
'El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.
La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.
Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013, que dice:
Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación'.
Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013'.
La alegación de la vulneración de los principios de transparencia, interdicción de la indefensión y necesidad de motivación de los actos administrativos debe expresamente rechazarse, no solo con invocación de la jurisprudencia de la que acabamos de hacernos eco, sino porque consta la Memoria de la Orden, los informes correspondientes de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como la resolución expresa de 14 de marzo de 2018 -parcialmente estimatoria- del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial.
En este sentido, sin perjuicio de otras sentencias, y especialmente sobre los principios de transparencia y motivación, citaremos la de fecha 12 de junio de 2018 -recurso núm. 4899/2016- cuando dice:
'SEGUNDO.- A lo largo del escrito de demanda de 'Hidroeléctrica El Carmen SL' se critica la regulación de la vida útil residual contenida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en cuanto se basa en la aplicación de un método contable sin tomar en consideración la vida real de las instalaciones. Así, como se ha dicho, considera la actora que esta regulación vulnera los principios de transparencia y no discriminación del art 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico, la aplicación de criterios homogéneos con arreglo al artículo 14.3 de la misma Ley, amén de los artículos 9.1, 11, 15 y 19 del Real Decreto 1048/2013 y el deber de motivación de los actos administrativos.
Conviene exponer de forma previa algunas consideraciones de carácter general sobre el marco regulador en el que se inserta la Orden aquí impugnada, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, que se exponen en el Preámbulo de la propia Orden aquí impugnada.
(...)
TERCERO.- Tras la exposición de estos antecedentes de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, debemos iniciar el examen de los motivos de impugnación que formula la parte actora, si bien, por razones sistemáticas, alteraremos el orden en que se formulan en la demanda, pues abordaremos en primer lugar el argumento relativo a la falta de motivación de la Orden IET pues, en caso de ser acogido, podría fundamentar la pretensión de nulidad de la Orden en su conjunto.
En el último apartado de la demanda la mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por 'vulneración del principio de motivación del acto administrativo', con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, se refiere a la motivación de los 'actos' -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.
Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, en realidad, aplica la Orden 2660/2015, y además, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 6,73 años, sin permitir conocer si la fijación de tal concepto se ha calculado con la contabilidad obtenida de las Cuentas Anuales auditadas, ni se conoce el ejercicio de las cuentas anuales que ha servido de base para el cálculo. Y tampoco la Memoria de la Orden contiene motivación que justifique el contenido de la Orden IET 980/2016, sin existir información suficiente para conocer la metodología o sistema de cálculo que se ha aplicado a Hidroeléctrica de El Carmen.
La alegación no puede ser acogida, pues figura en el expediente la Memoria de fecha 8 de junio de 2016 que acompaña la Orden impugnada, Memoria que comprende la explicación de la oportunidad de la propuesta, su contenido y, la descripción de la tramitación y el análisis técnico de la orden, y finalmente el Impacto Económico. Así pues, la Memoria se encuentra suficientemente motivada, en ella se exponen las razones de la utilización de los métodos aplicados para el cálculo de los conceptos, como el método contable para el cálculo de la vida residual (página 18 y ss). Dicha Memoria se complementa mediante los tres informes emitidos por la CNMC de fechas 10 de marzo de 2016, 12 de abril de 2016 y 19 de mayo de 2016 que obran en el expediente administrativo, sobre la retribución de la actividad de distribución, a los que se refiere y se remite la Memoria. Singularmente se explican en tales informes los cálculos realizados y los posteriores recalculos de algunos parámetros. En consecuencia, se advierte una motivación suficiente en la Memoria e informes de la CMMC que justifican la Orden impugnada.
Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009), que indica que 'Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos'. Así pues, hemos de desestimar esta alegación'.
En definitiva, la reiteración da argumentos similares y los constantes pronunciamientos de esta Sala, antes citados, excusan de más consideraciones.
En la también citada sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso num. 4927/2016- y todas las que allí se citan, hemos dicho, adaptándonos ahora a la concreta vida residual cuestionada en el presente recurso:
'El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de
Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:
'El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.
En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base'.
Añadiéndose que:
'A tal efecto, se deberán descontar:
a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.
b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras'.
En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.
Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:
Inmovilizado Neto
Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria
Inmovilizado Bruto
Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:
Inmovilizado Neto
Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria
Inmovilizado Bruto- ETAM
En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.
La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.
De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.
No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.
Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo'.
Por ello, -y como hemos dicho en los precedentes invocados- cabe desestimar este motivo de impugnación, pues no estimamos que los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, y ratificados en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.
Interesa la recurrente en relación con el IBATposiciones, que se reconozca que el número de 'unidades posiciones' con derecho a retribución por su parte, asciende a 9, en lugar de las 6 consideradas en la Orden IET/980/2016 objeto de impugnación.
Así, se refiere a la falta de reconocimiento retributivo de algunas instalaciones de la recurrente que integran el inmovilizado Bruto Retribuible ('IBRibase), necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución.
En concreto, respecto del IBATposiciones -que forma parte del IBATbase-, cuyo valor establecido para la interesada asciende a 1.082.125 € no considera la totalidad de las posiciones existentes en la Subestación de Gomezserracín, propiedad de la recurrente, a 31 de diciembre de 2014 y las cuales han sido declaradas por parte de aquella de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de instalaciones físicas.
En efecto, como trata de acreditar con la aportación del correspondiente Informe Pericial, Serviliano García, S.A. procedió a informar 9 unidades de posición en subestación, siendo únicamente reconocidas 6 unidades.
Por su parte, la Abogacía del Estado, sobre el IBATposiciones fijado en la Orden IET/980/2016 en 1.082.125 €, se remite a lo expresado por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, en la resolución del recurso de reposición que interpuso la recurrente en el sentido de que no procede la rectificación pretendida por las razones que constan en el informe que la CNMC expuso en el informe que emitió -entre otros- sobre el recurso interpuesto por la actora según el cual no fueron consideradas las nueve posiciones que reclama Serviliano García, S.A. porque las 3 no consideradas fueron declaradas con un nivel de que no correspondía con el de la tipología de la instalación declarada, esto es, con la 'tensión de construcción' de la instalación.
Literalmente dice aquel informe:
'Respecto de los errores indicados en el referente al inventario de las instalaciones, es importante destacar lo siguiente:
- Las posiciones que no se han considerado fueron declaradas con un nivel de tensión que no se correspondería con el de la tipología de la instalación declarada. Es decir, la tipología de la instalación declarada. Es decir, la tipología 'TI-105 -Posición convencional con un nivel de tensión 36kV>U>= 1 kV en un parque de Interior' no puede tener una tensión de 52 kV como la que se ha declarado. Por ello no fue posible asignarle un coste.
- Con respecto a las tensiones declaradas en el fichero de posiciones, se ha evidenciado que las tensiones declaradas para la totalidad de las posiciones de su inventario fueron declaradas con unos niveles de tensión que no se corresponderían con la 'tensión de construcción' de dicha instalación, entendiéndose esta como 'tensión nominal de la instalación' sino que atenderían más al nivel de aislamiento de las mismas'.
Ante tal constatación y como consecuencia, el Abogado del Estado considera que la pretensión de la actora en este punto debe ser rechazada.
En cuanto al informe pericial emitido por D. Rodrigo Gómez Parra, Ingeniero Técnico Industrial, en enero de 2018, en este punto, señala que existen discrepancias en la Orden IET/980/2016, donde figuran 6 posiciones inventariadas en lugar de las 9 posiciones existentes debidamente informadas según registro 2015RT026495 de fecha 14 de septiembre de 2015.
Y añade el Perito:
'en el documento de la CNMC AIP/038/17 cita 'la tipología 'TI-105 - Posición convencional con un nivel de tensión 36 kV>U>= 1 kV en un parque de interior', no puede tener una tensión de 52 kV como la que se ha declarado. Por todo ello no fue posible asignarle un coste. La tipología TI-105 se trata de una posición en un parque INTERIOR, no existiendo ninguna posición INTERIOR, siendo todas las posiciones de la empresa Serviliano García, S.A. posiciones INTEMPERIE, tal y como se han declarado con la codificación TI-106 y TI-099. Nunca se ha declarado una posición TI-105 por parte de Serviliano García, S.A.'.
Y luego, en el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de junio de 2018 -que obra a los folios 250 y 251 de estas actuaciones-, en contestación a la petición de información de esta Sala en el presente recurso, en lo que se refiere al cálculo de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en virtud de la Orden IET/980/2016, se certifica cuales son las tres posiciones que no han sido tenidas en consideración en el cálculo retributivo de la Orden IET/980/2016 y que fueron declaradas por la demandante Serviliano García, S.A. en el correspondiente inventario de instalaciones, informando la 'aparente suficiencia' de dicha declaración. La CNMC informa, en lo que ahora interesa, que 'las instalaciones no consideradas fueron las siguientes: GOM-l-Ll, GOM-l-L3 y GOM-l-L4, todas ellas con denominación de Subestación 45/15 kV de Gómez Serracin, Código Tipo TI-106, y nivel de tensión 52. Y que el código TI-106 se corresponde con una Posición Convencional en Intemperie con un nivel de tensión 17,5 kV = U > 12 kV, lo que no se corresponde con la tensión declarada por el demandante'.
En definitiva, el informe pericial de enero de 2018 y la contestación de la CNMV, parecen confirmar la posición de la recurrente, sin que se advierta razón alguna para excluir aquellas 3 posiciones pues las mismas se refieren a Código TI-106 y nivel de tensión 52, tratándose de posiciones de Intemperie como acredita el Perito. Y sin que, en la ratificación pericial ni en conclusiones, resulte desvirtuado por el Abogado del Estado que, en definitiva, frente a lo hasta ahora mantenido, se limita a señalar que no se conocen los datos referidos a la puesta en marcha de las instalaciones, lo que realmente no aparecía discutido. Así, parece claro, tanto del informe pericial como de la propia posición de la Administración, que a 31 de diciembre de 2014 la subestación eléctrica, posiciones Intemperie, en el término segoviano de 'Gómezserracín' estaba en servicio y contaba con las 9 posiciones que allí se describen. Y, sin que se pueda achacar error a la recurrente, procede incluir la totalidad de las 9 posiciones.
Este motivo debe ser, en consecuencia, estimado a la vista de la valoración de la prueba documental y pericial.
En consecuencia, siendo parcial la estimación de las pretensiones y no apreciando este Tribunal que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que alude el párrafo segundo del artículo 139.1 de la LJCA, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 120/2017 interpuesto en representación de la entidad Serviliano García, S.A. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:
1.- En relación con el IBATposiciones, reconocer que el número de 'unidades posiciones' con derecho a retribución, asciende a 9, en lugar de las 6 consideradas en la Orden IET/980/16, con las demás consecuencias que resulten procedentes.
2.- Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.
3.- No hacemos especial imposición de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia