Sentencia Administrativo Nº 183/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2134/2002 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vazquez García.

En Sevilla, a 1 de marzo de 2007.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 2134/2002, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: ILETARGIENE S.L. representada por el Procurador D. Manuel Vázquez Almagro y asistida de Letrado. DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE OSUNA (SEVILLA), representado y defendido por el Letrado D. José Luis García Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO .- Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-

CUARTO.- Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art. 64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

QUINTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la interposición del presente recurso contencioso-administrativo se insta la declaración como vía de hecho de la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Osuna (Sevilla), iniciada el 27 de diciembre de 2002 y consistente en obras de arreglo de firme y modificación de anchura del Camino del Río en cuanto que se realizan por el carril de acceso a la finca de la demandante, pasando por el centro de la cancela de entrada a la misma, penetrando en la propiedad privada de la recurrente que, además, se sitúa en el término municipal de Puebla de Cazalla, causando daños a la vegetación e instándose que se ordene la reposición de los terrenos a su estado inicial.

SEGUNDO.- La vía de hecho se ha considerado que podía presentar dos modalidades. El denominado en Derecho francés manque de droit, cuando la Administración hace uso de un poder del que legalmente carece, o el manque de procedure, cuando lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que haya atribuido ese poder. En definitiva debe tratarse de supuestos en los que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente el acto o título que le sirva de fundamento jurídico, como por lo demás establece el art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Debemos por tanto encontrarnos ante una irregularidad sustancial que, al menos, permite calificar a la actuación administrativa de acto inexistente o nulo de pleno derecho. De aquí que el art. 30 LJCA permita al interesado, si bien no con carácter preceptivo, que formule requerimiento a la Administración para que cese en su actuación, alejando con ello toda idea de falta de jurisdicción para el conocimiento de pretensiones como la aquí articulada.

En el presente supuesto la actora articula su pretensión sobre la base de la ilícita invasión por la actuación municipal de su terreno, careciendo además de titulo legitimador de la misma e incluso llevándose a cabo en terrenos pertenecientes a otro término municipal.

TERCERO.- Al contrario de lo afirmado por la demandante, el Ayuntamiento de Osuna encuentra legitimada la actuación cuestionada dentro del marco del proyecto denominado "Rutas ecoturísticas por las vías pecuarias", presentado por varios Ayuntamientos próximos, con informe de viabilidad de la Consejería de Medio Ambiente y ello, en todo caso, sin olvidar que en su caso nos encontraríamos con la realización de obras en una vía pecuaria y por tanto terreno de dominio público donde no juega la posibilidad de existencia de vía de hecho en los términos referidos en el fundamento jurídico segundo.

En cualquier caso, lo fundamental reside en determinar si la actuación municipal se lleva a cabo sobre terrenos propiedad de la demandante. Al respecto hay que señalar que nada obsta a considerar, en un principio, que las obras municipales se realizan en la denominada "Vereda de la Puebla de Cazalla", tramo segundo, término municipal de Osuna. Es cierto que la resolución de 25 de agosto de 2003 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria citada ha sido objeto de suspensión en su ejecutividad por auto de la Sección 3ª de este Tribunal de fecha 2 de febrero de 2006 , pero esta circunstancia no deslegitíma la actuación municipal ni significa, por sí solo, que las obras se lleven a cabo en terrenos de propiedad privada. El art. 17 del Decreto 155/98, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 3/95, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , define el deslinde como el acto administrativo por el que se definen los límites de la vía pecuaria, de acuerdo con la clasificación aprobada. La suspensión de la ejecutividad del deslinde imposibilita legalmente la realización de actos posteriores tales como el amojonamiento o la rectificación de situaciones registrales, pero el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria es, según el art. 7 de la Ley 3/95 , el de clasificación y en el presente caso, la vía pecuaria denominada "Vereda de la Puebla de Cazalla" fue clasificada por Orden Ministerial de fecha 5 de febrero de 1964 (BOE de 13 de febrero de 1964).

Por lo demás, el que la obras llevadas a cabo por el Ayuntamiento demandado se realizan en su término municipal y en terrenos de dominio público y no en los de propiedad de la actora resulta de los razonamientos contenidos en la sentencia firme de 10 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Sevilla . Así, en dicha sentencia, y confirmando la validez del acuerdo de demolición en expediente de protección de la legalidad urbanística, afirma que las obras de construcción de pilares para la valla y puerta de forja de entrada a la finca propiedad de la recurrente se llevan a cabo en terrenos que forma parte de la vía pecuaria "Vereda de la Puebla de Cazalla", dentro del término municipal de Osuna, siendo precisamente en dichos terrenos donde se lleva a cabo la actuación del Ayuntamiento demandado y que, por lo expuesto, no puede considerarse que constituyan vía de hecho alguna.

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 2134/2002 interpuesto por la entidad ILETARGIENE S.L. en relación con la pretensión referida en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.