Sentencia Administrativo Nº 183/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2007 de 09 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a nueve de abril de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Soria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rubén contra la Resolución de 11 de julio de 2006 del Delegado del Gobierno por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria de fecha 30 de mayo de 2006, por la que se denegaba la autorización de residencia permanente solicitada.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Rubén , representado por el procurador D. César Gutiérrez Moliner.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado número 171/06 , dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso -administrativo interpuesto por la representación procesal del recurrente frente a las resoluciones reseñadas el encabezamiento de esta sentencia; que se confirman por ser ajustadas a derecho".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2007 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-procede adelantar que la denegación del permiso de residencia permanente en la sentencia que se recurre es por considerar que es preciso acreditar, para concederse el permiso de residencia permanente, que el solicitante ha tenido una residencia temporal durante cinco años de forma continuada en territorio español y el Juzgador, comete un error al considerar que sólo queda acreditada la residencia legal en España desde el 15 de mayo de 2004. Nadie y ninguna resolución administrativa ha dicho que la estancia continuada en España no lo haya sido desde su entrada legal con visado el día 8 de agosto de 2000. Además se acredita con la certificación de los informes de vida laboral con cuatro años, nueve meses y 16 días trabajados a fecha 6 de abril de 2006; igualmente se aportó certificado de empadronamiento en el que consta empadronado en Soria desde el 30 de agosto del 2000; tarjetas de residencia y de trabajo con sus oportunas peticiones de renovación y sus conclusiones; e igualmente se aportan contratos de trabajo de estos periodos, así como otra documentación con la que se acredita claramente el objeto de la residencia continuada en España. A lo que cabe añadir que su esposa y la hija de ambos entraron en territorio español en análogas fechas y circunstancias y siendo sus circunstancias de permanencia continuada y legal en territorio español idénticas a las del marido y progenitor y han tenido su autorización de residencia permanente.

2.-la resolución recurrida de la administración denegó la residencia permanente, además de por otra causa, porque tiene antecedentes penales pero lo cierto es que le fue aplicada la remisión condicional con lo que, tal motivo, al no existir ya no puede operar en términos perjudiciales en este procedimiento. La sentencia introduce un nuevo elemento que no fue tratado ni alegado por la administración como es la residencia continuada durante cinco años. Además lleva cinco años de residencia.

3.-El Tribunal no puede convertirse en sustituto de la administración la sentencia debe decidir sobre las cuestiones controvertidas en el proceso y sólo sobre ellas, no otras distintas so pena de incongruencia. No se puede olvidar que el procedimiento es revisor y le está vedado sustituir a la administración reformando el acto o disposición impugnada en los elementos que son propios de ésta. Como quiera que la administración no consideró en su comportamiento el extremo o hecho de si el interesado recurrente llevaba o no residiendo más de cinco años, el Jurado tampoco puede "motu propio" traerlo a la sentencia y mucho menos con las consecuencias gravemente perjudiciales para el recurrente. El fallo debe venir siempre predeterminado por las pretensiones de las partes y ser congruente con ellas.

SEGUNDO.- Nos encontramos que la única causa alegada en este recurso de apelación es que la sentencia ha considerado una cuestión no planteada por ninguna de las partes (la parte demandada no ha formulado alegaciones, ni contestado a la demanda). Sin duda se ha producido lo que se conoce como incongruencia positiva, al resolver sobre cuestiones no planteadas en el debate jurídico, al considerar una circunstancia, como es la residencia durante cinco años, no opuesta por ninguna de las partes, y al aplicar una norma, la que precisamente establece la exigencia de la residencia durante cinco años para la concesión de residencia permanente, no aducida en el pleito. Al Juzgador le esta vedada, como norma general, introducir cuestiones nuevas sin proceder como determinar el artículo 33.2 de la Ley 29/98 ; este criterio se desprende de la Sentencia de fecha 4 de julio de 2005 del Tribunal Supremo , Recurso Núm.: 1711/2000, Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo,: "SEGUNDO.- El motivo alegado conforme al artículo 88.1.c) LJCA no puede ser acogido en ninguna de las dos variantes o submotivos con que se formula porque: no se ha vulnerado la exigencia de audiencia previa a la apreciación de oficio por el Tribunal de una cuestión no alegada, susceptible de fundamentar el fallo desestimatorio de la sentencia, no se ha causado a la recurrente indefensión que sea procesal o constitucionalmente relevante, la sentencia no es incongruente, y en fin, no se aprecia la vulneración de los preceptos invocados (arts. 43.2 LJ de 1956, 33.2 LJCA y 24.1 CE). En primer lugar, la mención en la sentencia del artículo 51 de la LIVA/1985 no constituye una verdadera cuestión o motivo que fundamente su fallo. No es su verdadera ratio decidendi; condición que únicamente tiene el no haber solicitado la recurrente la devolución de que se trata dentro del plazo establecido de seis meses computados a partir del último día del período a que se refería, y ello porque al haberse incumplido, según el Tribunal a quo, la exigencia establecida en el artículo 66.5 LPA para la presentación de documentos en el extranjero, el dies ad quem o día final a considerar no era el 21 de junio de 1990, en que se presentó la solicitud en la Administrazione delle Poste e Delle Comunicaziona de Vasto, sino el 4 de julio de 1990, fecha de entrada de la solicitud en la Delegación de Hacienda de Madrid, posterior a la conclusión del referido plazo que se produjo el 30 de junio de 1990. O, dicho en otros términos, la desestimación del recurso contencioso- administrativo no se produjo porque la recurrente no hubiera nombrado previamente un representante residente en España, a cuyo cargo estuviera el cumplimiento de las obligaciones formales y de procedimiento correspondientes, ya que la referencia a esta circunstancia contemplada, según la recurrente, en el indicado artículo 51 LIVA /1985 es una mera invocación a mayor abundamiento en el discurrir argumental de la resolución judicial examinada: "debemos añadir además[...] y de haberlo hecho [el nombramiento de representante residente en España], probablemente, no se hubiera generado el problema de autos", dice literalmente la sentencia. En segundo término, aunque se considerase como motivo o causa sustantiva y autónoma de desestimación del recurso por la referencia que se hace a que "el solicitante tenía la obligación de nombrar su representante residente en España", no sería la única en que se fundamenta la sentencia y, sobre todo, no podría considerarse ajena al debate procesal. Por el contrario el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, señala: "El problema surge del medio elegido por la actora para formular su solicitud. En efecto, no obstante las previsiones generales establecidas en las leyes tributarias acerca de la actuación de los sujetos pasivos residentes en el extranjero, en cuanto a sus relaciones con la Hacienda Pública, por medio de representantes con domicilio en territorio español (artículo 46 de la LGT 1963 ) y de las que especificamente se preveían en el régimen legal del IVA (Ley 30/1985, de 2 de agosto , vigente al tiempo de los hechos), según las cuales los empresarios no establecidos en territorio español o en las Islas Baleares podrían ejercitar el derecho a la devolución del IVA que hubiera satisfecho o que les hubiera sido repercutido en dichos territorios sometiéndose a determinados requisitos, entre los que se incluía la designación de representante legal residente en España a quien incumbiría el cumplimiento de las obligaciones formales o de procedimiento [...]". En definitiva, las cuestiones objeto de debate sobre las que puede fundamentarse la sentencia sin incurrir en incongruencia no son sólo las introducidas por la demanda y las alegaciones de la demandante sino que también lo son las formuladas por la demandada y, en particular, las que se contienen en el escrito de contestación a la demanda. Y, además, como se ha dicho, no es el fundamento del fallo que se contempla la infracción del artículo 51 LIVA , en sí misma considerada, como consecuencia de no haberse nombrado el representante residente a que se refiere tal precepto". La consecuencia es que procede la revocación de esta sentencia por acoger para determinar la fundamentación y razón de ser de su fallo, una cuestión nueva, tanto de hecho como jurídica, no planteada por ninguna de las partes ni planteada durante el juicio por el Juez, como es la relativa a la exigencia de residencia continuada durante cinco años.

Es cierto que en principio sería preciso retrotraer las actuaciones al momento inmediato a dictar sentencia, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1996 , Recurso Núm.: 6704/1993, Ponente: Excmo. Sr. D. César González Mallo: "CUARTO.- El principio tradicional de que las partes deben aportar y justificar los hechos, correspondiendo al juzgador determinar el derecho aplicable, está recogido en el artículo 43.2 de la Ley Jurisdiccional , bien que con la exigencia, en garantía del principio de tutela judicial efectiva, de que cuando la sentencia pudiera fundamentarse en motivación no alegada por las partes y sobre la que no han tenido oportunidad de defenderse, se suspenda el plazo para dictar sentencia y se oiga a las partes por término de diez días, cuya infracción debe considerarse una infracción de orden procesal que determinará la estimación del recurso, la anulación de la sentencia recurrida y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la sentencia para que, si la misma se pretende fundamentar en algún motivo no alegado por las partes, se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción , para que sobre el mismo puedan las partes formular alegaciones". Pero se presentan dos cuestiones, en este pleito, que determinan la improcedencia de retrotraer las actuaciones, procediendo a entrar a resolver sobre la cuestión de fondo. La primera es que nos encontramos en un procedimiento en que la Administración debió, en su resolución, denegar, en el caso de que procediese, la petición o solicitud formulada de residencia permanente también por este motivo, y si la Administración no denegó la solicitud por esta causa, en aplicación del principio de revisión de la jurisdicción contencioso-administrativa, no puede entrar a resolver sobre esta cuestión el Juzgado, pues se presume que la Administración consideró que este requisito de la exigencia de la residencia durante cinco años se cumplía; porque apreciar esta circunstancia supondría empeorar la situación del recurrente respecto del momento anterior a presentar su demanda. Pero es que, con la documentación aportada se acredita la permanencia o residencia continuada en España durante cinco años; y así se aprecia por el certificado o informe de vida laboral aportado como documento núm. 4 con el expediente administrativo, en el que se expresa que ha cotizado durante un periodo de cuatro años, nueve meses y 16 días, y que comenzó a cotizar el día 11 de mayo de 2001, por lo que han transcurrido más de cinco años, y las pequeñas interrupciones no pueden considerarse como suficientes para que rompan el plazo de cinco años, pues no se desprende una situación de interrupción de la residencia, sin perjuicio de que, lógicamente, el recurrente haya acudido en determinados y cortos períodos de tiempo a su país por diversos motivos, como pueda ser el ver a sus familiares. A ello procede añadir la acreditación del empadronamiento.

Por consiguiente, no puede apreciarse la existencia de falta de residencia para denegar lo solicitado.

TERCERO.-Una vez resulta esta cuestión, es preciso indicar que el motivo de denegación de la solicitud de residencia permanente no concurre en el presente supuesto, como bien indicada la sentencia apelada, y que en ningún momento es contradicha o desvirtuada por la parte demandada. Es cierto que existe una condena, pero esta condena no impone una pena privativa de libertad superior a un año, que sería suficiente para acordar la expulsión. Por esta circunstancia, procede tener en consideración lo dispuesto en el art. 37.3 del Real Decreto 2393/04, de 30 de Diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , y que se refiere a la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que hubieran sido indultados o aquellos a los que se les haya aplicado la suspensión de la ejecución de la pena. En el presente supuesto se ha acordado, y consta en el expediente administrativo, la suspensión de la ejecución de la pena; pero pese a ello se ha informado negativamente la concesión de la solicitud de residencia permanente, sin realizar justificación, razonamiento o fundamentación alguna respecto de esta circunstancia de concurrir la suspensión de ejecución de la pena, tal y como viene a exigir este artículo 37.3 ,; simplemente se indica que se ha valorado, sin precisar en qué ha consistido esta valoración, sin espresar los parámetros o criterios, ni motivos por los que se ha llegado a la conclusión de valorarlo negativamente. Concurriendo esta circunstancia de suspensión, condena condicional, y no habiéndose apreciado por la administración circunstancia que determine una valoración negativa de esta situación, ni tampoco opuesta esta posible valoración negativa de la existencia de la suspensión en el acto del juicio, no es posible considerar como suficiente el informe policial negativo para proceder a denegar la solicitud formulada.

Por consiguiente, en atención a lo anteriormente indicado, procede, no sólo revocar la sentencia, sino también estimar el recurso y anular la resolución administrativa, procediendo la concesión de la residencia permanente solicitada.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , no procede realizar la imposición de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria , y, en consecuencia, se revoca la misma y se dista otra por la que, anulando la resolución administrativa recurrida, se concede la residencia permanente al solicitante, aquí recurrente.

No procede la imposición de las costas causadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a nueve de abril de dos mil siete, de que yo el Secretario de Sala, certifico.