Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000183/2015
En Santander, a 22 de septiembre de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 236/2014 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la entidad ORANGE ESPAGNE SA, representada y defendida por la letrado Sra. Enjuto Romojaro y como demandado el Ayuntamiento de Camargo, representado por el Procurador Sr. Gómez Salceda y defendido por el Letrado Sr. Cobo Rivas, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- La letrado Sra. Enjuto Romojaro presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Camargo de 15-7-2014 que resuelve llevar a cabo el 18-7-2014 a las 10 horas el desmantelamiento de la instalación e telefonía móvil del actor en Hostal María Mercedes de Avda. Santander nº 4 de Muriedas y la vía de hecho consistente en la retirada material de la estación en dicha fecha.
Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.
SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la vía de hecho.
Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.
Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.
TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución que acuerda llevar a cabo la ejecución subsidiaria de la demolición de la estación de telefonía en el día y hora señalado, entendiendo que el ayuntamiento carecía de título para ello, por cuanto el fallo de la
sentencia dictada en el PA 420/2012 de 18-9-2013 ya se había cumplido voluntariamente. Así, lo instalado tras ese cumplimiento, era una segunda estación amparada en una comunicación previa de 7-7-2014 al amparo de la Ley 12/2012, la nueva Ordenanza municipal reguladora de las Condiciones para la implantación de Instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de telecomunicación de julio de 2014 y la Ley 9/2014 de 9 de mayo. Es por ello que se entiende que la resolución es nula al prescindirse del procedimiento legalmente establecido, en su caso, un nuevo expediente de restablecimiento de la legalidad y, se recurre también, la misma actuación material entendida como vía de hecho y no ejecución de un fallo ya cumplido.
El ayuntamiento sostiene que se limitó a cumplir los autos judiciales que imponía el cumplimiento del fallo y de hecho, por
auto de este Juzgado de 4-12-2014 se rechazó la alegación de cumplimiento del fallo imponiendo la demolición de esa supuesta segunda estación.
La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.
SEGUNDO.-Planteado en estos términos el debate, sobre la legalidad del acto y sobre la posible vía de hecho, es evidente que el pleito está íntimamente ligado al proceso de ejecución de la sentencia dictada en el PA 420/2012, pues tanto la resolución recurrida como la actuación material se han efectuado por el ayuntamiento entendiendo que se trataba de cumplir ese fallo y los autos dictados en ejecución del mismo. Y por ello, paralelamente, se han seguido varios incidentes ejecutivos de los que se da cuenta en los escritos de alegaciones que han motivado varios autos en los cuales se anulan actos contrarios al fallo vía
art. 103.4 y
5 LJ y se resuelve, precisamente, sobre el cumplimiento voluntario de ese mismo fallo por la entidad hoy actora.
Dado que la administración para actuar materialmente, debe o suele, dictar un acto administrativo, la vía de reacción del afectado por una ejecución judicial suele ser, a la vez que el incidente ejecutivo, recurrir el acto en vía ordinaria. En principio, nada excluye la posibilidad de ese recurso ordinario, pero como ya se adelantaba en el
auto de este juzgado de 4-12-2014 (en el que ya se conocía la existencia del pleito que ahora se resuelve) ese pleito declarativo no puede entrar a resolver cuestiones propias de la ejecución, las cuales solo pueden solventarse vía incidente ejecutivo (algo que es más claro aún cuando la ejecución y el recurso corresponden a órganos distintos, como sucede en ocasiones y de hecho está sucediendo con los recursos en materia de autorizaciones provisionales urbanísticas). Y la posibilidad, en abstracto de acudir al recurso contencioso contra ese acto o actividad de la administración, no puede convertirse en una vía para eludir los fallos, retrasar su ejecución o conseguir pronunciamientos contradictorios.
Así, la entidad demandante, ya planteó esta cuestión de la doble instalación y el cumplimiento voluntario del fallo en el incidente de ejecución 3/2014 que terminó con
auto firme de 4-12-2014 . Es más, la ejecución forzosa ya se ha concluido por resolución firme, precisamente, con el desmantelamiento que ahora se denuncia como vía de hecho.
El actor, en el suplico de esta demanda, lo que realmente pretende, es que se anule una actuación municipal realizada para cumplir un fallo y se declare que se prescindió del procedimiento legal al materializar la ejecución subsidiaria vía
art. 93 LRJAP .
TERCERO.-Tal pretensión debe desestimarse, por los mismos argumentos que ya se dieron en el
auto de 4-12-2014 al resolver el incidente que es la sede en que debía resolverse este tema, ya que lo que se pretende ahora es que se declare que la administración ha actuado al margen del procedimiento ejecutivo, contra otro título habilitante del actor, una vez ejecutada la sentencia de forma voluntaria. Es decir, estimar la demanda supone admitir que la sentencia ya se había ejecutado voluntariamente y que después, se procedió a una nueva instalación amparada en otro título. Pero esto, ya se resolvió, desestimándolo, en el referido incidente de ejecución, que rechazó ese argumento y declaró no ejecutada la sentencia imponiendo la retirada de la instalación existente, la cual ya se ha desmantelado.
El ayuntamiento, a pesar de los argumentos de la resolución recurrida, no ha actuado en ejecución subsidiaria, esto es como potestad de autotutela ejecutiva de un acto suyo, sino que ha actuado en ejecución de un fallo judicial, por lo cual, no necesitaba nuevas resoluciones declarativas de tal obligación. La posibilidad e autotutela ejecutiva existió hasta, precisamente, la sentencia de 2013, que condena al ayuntamiento por no cumplir esas potestades. Y la potestad declarativa procede, precisamente, del acto cuya ejecución no realizada motivó ese Pa 420/2012. Una vez dictada sentencia condenatoria, era el ayuntamiento el que, directamente, sin más, debía demoler la estación. Y, después, con independencia de lo que el ayuntamiento entienda sobre el cumplimiento del fallo, por él o por hoy actor, será el juzgado el que declare cumplido o no el fallo.
La demandante parte de un presupuesto en su pretensión, como es que el fallo ya se había ejecutado voluntariamente. Pero esto no es así, pues en el
Auto de 4-12-2014 se declara todo lo contrario. Tal auto señaló que '
La sentencia ordena ejecutar la Resolución de 25-3-2011 la cual es muy clara al ordenar a la compañía la retirada de la estación base de telefonía móvil colocada sin licencia municipal en el Hostal María Mercedes.
Tanto el ayuntamiento como la compañía interesada alegaron que en fecha 18-10-2013 se había procedido a la retirada de la estación. La parte ejecutante se opuso alegando que solo se había retirado la antena visible pero no la base integrada en una caseta anexa al hostal ni el cableado. Antes de que este juzgado procediera a resolver, la compañía FRANCE TELECOM instaló otra antena, entendiendo que bajo la nueva normativa era posible sin licencia y bastando una declaración responsable. El ayuntamiento procedió a su retirada en fecha 18-7-2014 por lo que entiende que se ha cumplido el fallo.
No hay duda de la retirada de la antena, cuestión que además, ha motivado un recurso pendiente ante este juzgado (que es el que ahora se resuelve, PO 236/2014) en el que, evidentemente, no cabrá analizar cuestiones referidas a esta ejecución, las cuales quedarán solventadas aquí. La resolución es clara, pues no ordena retirar una simple antena, sino la base. Y para entenderlo, basta analizar el EA del que trae causa esta resolución. Comienza con una solicitud de licencia de obra de la compañía no para una antena sino una estación base. Y se trata de licencia de obras y no de actividad, cuestión que parece confundir la parte interesada. Esa licencia se deniega y dado que la compañía ya había instalado por su mano mayor y de forma ilícita la estación, se ordena la retirada en la resolución que debe ejecutarse. Y la base de la decisión son los informes técnicos municipales que exigen una separación mínima de 7,5 metros de la caseta, lo que intenta justificar la interesada en sus alegaciones aportadas por los ejecutantes. En ese escrito se dice claramente que se ha usado la caseta para instalar equipos. Es ese parámetro urbanístico y no referido a la actividad, el que impide la legalización. Es decir, se dicta una resolución en materia de licencia de obras pero no en materia de actividad y apertura. Y es a este tipo de licencias a la que se refiere el RDley 19/2012 en su art. 3 que no excluye la necesidad de licencia de obras, salvo los supuestos en él regulados.
En definitiva, procede retirar todos los equipos instalados en la caseta pero no la demolición de ésta, que no contempla en cuanto tal la resolución y el cableado. Solo entonces se cumplirá el fallo y la resolución administrativa firme, lo que deberá ser revisado, previas alegaciones y resolución firme por este juzgado.
Y en relación a esto sí quieren hacerse unas consideraciones sobre el modo de proceder de la compañía telefónica, la cual lejos de colaborar con la administración de justicia actúa atendiendo a criterios de ahorro de costes, a pesar de su constante actuación ilícita y obstaculiza el cumplimiento del fallo, lo cual podrá acarrear responsabilidades de todo orden.
Pretende que la sentencia ya se ejecutó en fecha 18-10-2013 y pretende además, declararlo ella, al margen del proceso, de la administración y de este proceso.
La sentencia no solo no se declaró ejecutada es que, ni lo estaba entonces ni lo está ahora.
Existe una resolución firme que debe ser cumplida. Así, al estimarse la acción del
art. 29.2 LJ
, el ayuntamiento ha sido condenado a dar cumplimiento a esa resolución, a un hacer para que el tercero, compañía telefónica, cumpla la obligación impuesta, ya directamente ya de forma subsidiaria y a su costa. Esta obligación del ayuntamiento ahora se impone en la sentencia y es objeto de ejecución judicial y no meramente administrativa. Por ello, las resoluciones y actos del ayuntamiento se amparan en ese deber y en ese fallo. Es la sentencia la que le autoriza y obliga a realizar ese hacer.
El interesado no puede arrogarse la potestad de decidir cuándo y cómo se ejecuta el fallo y tiene el deber del
art. 118 CE de colaborar y acatar el fallo. La entidad comenzó infringiendo la legalidad urbanística al actuar sin licencia lo que motivó la resolución que devino firme. Después, ha incumplido esa resolución firme obligando a acudir a una ejecución subsidiaria a costa del interesado para retirar la estación. Y, después, ha vuelto a colocar una antena antes de que se declarara la ejecución del fallo y sin que se haya revisado el acto que sigue existiendo y siendo firme y sin ninguna nueva autorización expresa... Mientras subsista la orden de demoler, deberá cumplirse ésta y toda construcción o actuación posterior sobre lo ilegalmente construido y sobre lo que pesa la orden, será ilegal, mientras no haya un acto que declare lo contrario dejando sin efecto esa orden.
Por ello, procede declarar no ejecutado el fallo debiendo retirarse toda la instalación de la base de telefonía sin tener que distinguir según que sea nuevo o no, por cuanto la orden sigue vigente. Y esta resolución impone el deber al ayuntamiento de hacer cumplir su resolución firme y le autoriza a actuar en consecuencia, así como obliga a la compañía a acatar el fallo y a colaborar en las actuaciones ejecutivas.'
Por tanto, ni la sentencia se había cumplido voluntariamente entonces, ni después. Solo el desmantelamiento de julio de 2014 ha llevado a declarar cumplido el fallo. Y, frente a la actuación de la demandante de volver a colocar la estación no era preciso iniciar nuevo expediente, sino que se trataba de una cuestión de cumplimiento del fallo, para lo cual, el ayuntamiento tenía como título habilitante la sentencia misma. Es por ello que ni la resolución incurre en causa de nulidad ni su ejecución material, en vía de hecho, pues tal actividad se ampara en esa resolución y en el propio fallo.
CUARTO.-De conformidad con el
art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Fallo
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la letrado Sra. Enjuto Romojaro, en nombre y representación de la entidad ORANGE ESPAGNE SA contra la resolución del Ayuntamiento de Camargo de 15-7-2014 que resuelve llevar a cabo el 18-7-2014 a las 10 horas el desmantelamiento de la instalación e telefonía móvil del actor en Hostal María Mercedes de Avda. Santander nº 4 de Muriedas y la vía de hecho consistente en la retirada material de la estación en dicha fecha.
Las costas se imponen a la parte actora.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la
disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
