Sentencia Administrativo Nº 183/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2010 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000183/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

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En la ciudad de Santander, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número528/2010formulado por KOLY GREEN COMPANY SLrepresentada por la procuradora doña Felicidad Mier Lisaso bajo la dirección jurídica de la letrada doña René Zugazaga Adánez contra ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA(CONSEJERÍA DE INDUSTRIA Y DESARROLLO TECNOLÓGICO)representada y defendida por la letrada de los servicios jurídicos y como codemandadas BIOCANTABER SLrepresentada por la procuradora doña María del Puerto de Llanos Benavent y defendida por la letrada doña Beatriz Ruiz Herrero, HELICAN DESARROLLO EÓLICOrepresentada por la procuradora doña María González- Pinto Coterillo y defendida por el letrado don Carlos Soto Mirones, EDP RENEWABLES EUROPE SLrepresentada por la Procuradora Dª Eva Álvarez Cancelo y defendida por el Letrado D. Germán Alonso-Alegre Fernández de Valderrama , CANTABRIA GENERACIÓN SL,representada por el Procurador D. Jesús Martínez Rodríguez y defendida Dª Lidia San Miguel Camino, EOLICÁN INNOVACIÓN Y ENERGÍA SL,representada por el Procurador D. Jesús Martínez Rodríguez y defendida por el Letrado D. José A. Merino González ,EON RENOVABLES SLcon la representación de la procuradora doña María Dolores Cicero Bra, bajo la dirección jurídica del letrado don Juan Ramón de Hoces Iñiguez.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo se interpuso el día 1 de septiembre de 2010 ante esta sala de lo contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada frente a la resolución de la Dirección General de Industria de 12 de abril de 2010 que inadmite a trámite la solicitud de la mercantil demandante de aprobación de plan director eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo y sitos en Cantabria.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la mercantil actora interesa de la sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno publicado en el BOC de 6 de abril de 2001 que suspende la tramitación de nuevos planes directores eólicos con el fin de analizar su previsible influencia en el sector eléctrico de la Comunidad Autónoma, así como su eventual compatibilidad con la conservación del medio natural y la resolución del Director General de Industria de 12 de abril de 2010 que inadmite la solicitud de autorización de parques eólicos previa la aprobación del plan director y, consiguientemente, se declare el derecho de la mercantil demandante a que se tramite el procedimiento iniciado hasta su resolución mediante el otorgamiento de la autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos de referencia previa aprobación de los planes directores eólicos y se impongan las costas a la administración demandada.

TERCERO.-La Administración demandada solicita la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo presentado y, subsidiariamente, se declare inadmisible la pretensión de declarar la nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno publicado en el BOC de 6 de abril de 2001 y, subsidiariamente, se desestime en sus restantes extremos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por resultar ajustado a derecho el acto recurrido, con imposición de las costas a la parte demandante por temeridad y mala fe.

Las restantes codemandadas solicitaron la inadmisibilidad total o parcial del recurso contencioso administrativo o su desestimación.

CUARTO.-Por auto de 1 de junio de 2011 no se recibió a prueba el presente recurso.

QUINTO.-Se dictó sentencia el 15 de mayo de 2012 contra la que se preparó recurso de casación y se dictó sentencia de 26 de octubre de 2015 que casa y anula la sentencia de instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la votación y fallo para que se requiera a la mercantil demandante para que subsane el defecto observado con relación a la autorización para el ejercicio de acciones por las personas jurídicas ( art. 45.2.d) LJCA ) y se le permita la aportación de la documentación necesaria a tal fin.

A la codemandada E.ON Renevables SL se le tuvo por apartada del presente recurso contencioso administrativo por diligencia de 30 de septiembre de 2015.

SEXTO.-La parte demandante fue requerida para la aportación de dicha documentación por providencia de 29 de febrero de 2016 a lo cual, su representación en autos, procuradora doña Felicidad Mier Lisaso, volvió a presentar acuerdo de 12 de mayo de 2010 de la administradora única, doña Felicisima , que autoriza el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo en virtud de escritura de constitución de KOLY GREEN COMPANY SL otorgada con fecha 11 de julio de 2005 en el registro mercantil de Vizcaya, tras lo cual se deliberó votó y falló el 9 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna a través del presente recurso la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada frente a la resolución de la Dirección General de Industria de 12 de abril de 2010 que inadmite a trámite la solicitud de la mercantil demandante de aprobación de plan director eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo y sitos en Cantabria que no presenta hasta el 29 de marzo de 2010.

La resolución expresada de la dirección general concluye que la solicitud de aprobación de parque director eólico presentada por la mercantil demandante el 29 de marzo de 2010 es posterior a la vigencia del Decreto 41/2000 de 14 de junio y está fuera del plazo que establecen las resoluciones del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico publicadas en el BOC de 8 de junio de 2009 -60 días naturales para presentar solicitudes de asignación de potencia eólica- y 30 de junio de 2009 - nuevo plazo de 60 días naturales para presentar las solicitudes de asignación de potencia eólica- al amparo del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, con lo cual la solicitud no se presenta con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 41/2000, ni durante su vigencia, ni durante el periodo de tiempo que establecen las resoluciones del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico publicadas en el BOC de 8 de junio de 2009 y 30 de junio de 2009, anteriormente mencionadas, por lo que inadmite a trámite la referida solicitud.

SEGUNDO.-Alega la mercantil recurrente como motivos de impugnación de los actos administrativos recurridos:

Falta de adecuación a derecho de la resolución de inadmisión pues el acuerdo del Consejo de Gobierno objeto de impugnación indirecta -BOC de 6 de abril de 2001- se limita simplemente a suspender la tramitación regulada en el art. 4 del Decreto 41/2000 con el fin de analizar su previsible influencia en el sector eléctrico de la Comunidad Autónoma, así como su eventual compatibilidad con la conservación del medio natural pero, ello no obsta, a que las determinaciones contenidas en el mismo resulten de plena aplicación en el ejercicio de la libertad de empresa, lo que pone de manifiesto que dicho decreto ha mantenido su vigencia hasta que ha sido derogado por el Decreto 19/2009, de 12 de marzo.

Vulneración del principio de confianza legítima como consecuencia de la inadmisión a trámite que implica la de las pretensiones presentadas dos años antes vigente el Decreto 41/2000 por lo que resulta de aplicación la disposición transitoria única del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, que dice que las solicitudes de autorización de planes eólicos y de parques eólicos que se encontraran en tramitación a la fecha de entrada en vigor del presente decreto seguirán tramitándose conforme a las normas vigentes en ese momento.

TERCERO.-La letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria alega, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad del art. 69.b) con relación al art. 45.2.d) LJCA ante la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, todo ello de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 en la que se remite a la de 5 de noviembre de 2008 sobre la exigencia procesal inserta en el art. 45.2.d) LJCA cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias ulteriores de 26 de noviembre y 23 de diciembre de 2008 , 18 de febrero y 5 de mayo de 2009 ; causa de inadmisibilidad que también reproducen las codemandadas Helican Desarrollo Eólico SL, ENP Renewables Europe SL, Eolican Innovación y Energía SL, Cantabria Generación SL y E.ON Renovables SL.

Sobre la causa de inadmisibilidad alegada, la representación de la mercantil demandante ha manifestado -con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2015 que casa y anula la de esta sala- que la copia de escritura de constitución de la sociedad está aportada en el procedimiento nº 415/2011 de esta sala, que se encuentra actualmente en el Tribunal Supremo pendiente de resolución del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en esos autos, pero por otra parte, a los folios 338 y siguientes del presente procedimiento de recurso contencioso administrativo, obra copia de la escritura de constitución de dicha sociedad como unipersonal y de la condición de administradora única de doña Felicisima , con asunción de todas las facultades que por ley le corresponden, lo que evidencia el cumplimiento del requisito previsto en el art. 45.2.d) LJCA ya con el escrito presentado por dicha parte el 4 de febrero de 2016 - que reproduce el 9 de marzo de 2016- en el que la administradora única resuelve interponer el presente recurso contencioso administrativo el doce de mayo de 2010 lo que conlleva la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la administración demandada y demás partes codemandadas.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión planteada por la mercantil recurrente de que la inadmisión de la solicitud de 29 de marzo de 2010 ha de anularse por la vigencia del Decreto 41/2000, de 14 de junio, (BOC 20 de junio) por el que se regula el procedimiento para la autorización de parques eólicos en Cantabria, ya que su solicitud inicial se había comunicado mucho antes a la administración -en 2008 y 2009-que las ignoró, mientras la posterior de 29 de marzo de 2010 es la que ya decide inadmitir, cuando otros parques eólicos se tramitaron con posterioridad en el marco del concurso, también cuestionado acerca de su legalidad, lo que le lleva a instar la nulidad radical del acuerdo de Consejo de Gobierno de Cantabria de 6 de abril de 2001 por las razones que expuso, hemos de concluir por razones de seguridad jurídica e igualdad siguiendo el criterio de la sentencia de esta sala de 9 de octubre de 2013 recurso 415/2011 (fundamento de derecho octavo), que dicho acuerdo de suspensión de tramitación de nuevos parques eólicos se trata de un acto administrativo dictado en aplicación del propio Decreto 41/2000 que ha de considerarse no impugnado como tal acto administrativo, por lo que se trata de un acto firme y consentido por la parte demandante, que no permite su impugnación indirecta por no tratarse de una disposición de carácter general, como exige el art. 26 LJCA , y reconocerlo de forma implícita en su demanda la sociedad demandante al folio 15 de su demanda.

Como dice la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria en su escrito de contestación a la demanda, el procedimiento establecido en el Decreto 41/2000 se iniciaba mediante la presentación por el promotor de un plan director eólico en el que debían incluirse los datos relativos a los parques que lo compusieran y la disposición adicional única preveía que el Consejo de Gobierno pudiera suspender motivadamente la tramitación de los planes directores eólicos con el fin de analizar la situación del medio ambiente natural o del sector energético, como así hizo; uso dicha potestad mediante el acuerdo del Consejo de Gobierno publicado en el BOC de 6 de abril de 2001 que suspendió la tramitación de nuevos planes directores eólicos con el fin de analizar su previsible influencia en el sector eléctrico de la Comunidad Autónoma, así como su eventual compatibilidad con la conservación del medio natural; el posterior PLENERCAN no deroga ni el Decreto 41/2000, ni deja sin efecto el acuerdo de de suspensión de 6 de abril de 2001, por lo que las solicitudes de 2008 y 2009, que dice Koly Green SL que realiza de plan director eólico, no deben ser consideradas tales y la de 29 de marzo de 2010, vigente el Decreto 19/2009 de 12 de marzo, en que sí menciona doce parques directores eólicos, pero ha de analizarse ya a la luz del nuevo decreto que remite al concurso público para asignación de potencia eólica cuyos plazos de solicitud de dicha potencia no quiso utilizar Koly Green SL, por lo que la resolución del Director General de Industria de 12 de abril de 2010 y la desestimación por silencio del recurso de alzada contra ella formulado, que inadmiten a trámite esa solicitud de la demandante de aprobación de plan director eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo, ha de ser confirmada.

QUINTO.-Asimismo, como la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria expone, la cuestión principal se centra en determinar si la pretensión de la mercantil demandante de instalar distintos parques eólicos debe regirse por el Decreto 41/2000, de 14 de junio, como pretende o por el Decreto 19/2009, de 12 de marzo; el examen del escrito de 1 de septiembre de 2008 presentado ante la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería Pesca y Biodiversidad solicita la autorización y condiciones de uso de los montes determinados en los planes directores adjuntos demuestra que no había presentado petición de concesión administrativa alguna, al igual que en el de 19 de enero de 2009 en que solicita información a la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico pero no solicitud de incoación de expediente de plan director eólico pues ninguna documentación aporta de los parques; es el 29 de marzo de 2010 cuando la mercantil demandante presenta escrito en el que solicita el impulso al procedimiento de autorización de la instalación de los parques que esta vez adjunta y relaciona, resolución que se inadmite el 12 de abril de 2010 debido a que antes de la entrada en vigor del Decreto 41/2000 no se encontraba en tramitación ningún parque eólico promovido por la mercantil Koly Green (no resulta de aplicación su disposición transitoria única), ni tampoco durante el periodo de vigencia del Decreto 41/2000 presentó plan director eólico alguno, ni tampoco en el periodo de las resoluciones del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico al amparo del Decreto 19/2009, resultando por tanto la solicitud de 29 de marzo de 2010 extemporánea a esos efectos.

Consecuentemente, se deniega también la pretensión de reconocimiento del derecho a que se continúe la tramitación hasta su resolución mediante el otorgamiento de la autorización administrativa para la instalación de parques eólicos.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , pese a no prosperar el presente recurso contencioso administrativo, no procede la condena de la parte demandante al pago de las costas al no concurrir los requisitos que fundamentan su imposición, al regir en el presente recurso del año 2010 la normativa sobre costas anterior a la Ley 37/2011 que introdujo el criterio del vencimiento objetivo.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Con desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por el Gobierno de Cantabria y restantes partes codemandadas, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por KOLY GREEN COMPANY SLcontra resolución desestimatoria del recurso de alzada frente a la de la Dirección General de Industria y Desarrollo Tecnológico de 12 de abril de 2010 que inadmite a trámite la solicitud de la sociedad demandante de aprobación de plan director eólico y posterior autorización administrativa de parques eólicos incluidos en el mismo y sitos en Cantabria, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.