Sentencia Administrativo Nº 183/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 559/2014 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 559/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 183

Valencia, veintiseis de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 559/2014 interpuesto por Dª. Angelica representado por el Procurador Sra. Sánchez García y dirigido por el Letrado Sra. Barreda Marza, contra la sentencia 144/2014 de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento abreviado 130/2013, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Castellón, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 10 de junio de 2014, sentencia 144/2014 con el siguiente fallo:

'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por DÑA. Angelica , representada y asistida por la Sra. Letrada Dña. Elena Barreda Marza, contra la Resolución de 17 de enero de 2013 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante tres años, siendo parte demandada la Subdelegación del Gobierno, confirmando íntegramente la resolución recurrida.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revoque la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia, de acuerdo con el suplico del recurso interpuesto en su día, por la que se declare que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón de fecha 17 de enero de 2013 no es conforme a derecho o su nulidad, y subsidiariamente, para el caso de desestimarse las alegaciones presentadas, acuerde imponer una multa en su cuantía mínima, en sustitución de la expulsión decretada, atendiendo al principio de proporcionalidad.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada e imponga las costas a la parte recurrente.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 10 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Castellón en el procedimiento abreviado 130/2013, que desestima el recurso interpuesto por Dª Angelica contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón, de fecha 17 de enero de 2013, que impone a la misma, nacional de Brasil, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia señala que se ha justificado la elección del procedimiento preferente de expulsión, según el artículo 63 de la LO4/2000 , sobre la base del riesgo de incomparecencia, y aunque es cierto que el recurrente manifestó tener domicilio conocido, también se tuvo en cuenta otros elementos como el desconocimiento de vínculos familiares y económicos en España, siendo además que aunque se considerase que la elección del procedimiento no es la correcta, la actora se limita a invocar de modo genérico que se ha seguido un procedimiento indebido, no aunando ninguna circunstancia generadora de indefensión, por lo que estaríamos ante un error formal no invalidante.

Añade que no puede afirmarse la falta de motivación, al constar en la resolución impugnada que la recurrente carecía de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país, resultando igualmente del expediente administrativo y de la resolución recurrida, que la demandante no presentó ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, permitiendo la resolución, conocer las razones por las que se impuso la sanción, y ejercitar su defensa en vía administrativa y judicial, sin que con la demanda ni en periodo probatorio se aportara elemento acreditativo tendente a demostrar error en tal apreciación.

Respecto la proporcionalidad hay que destacar que nos encontramos ante un extranjero que no ha acreditado la concurrencia de hipotético arraigo social, económico, laboral o familiar, u otras circunstancias que pudieran atenuar la culpabilidad o la trascendencia o el riesgo de la infracción, ya que ni en vía administrativa ni judicial se ha aportado documento alguno tendente a acreditar el arraigo familiar, económico o social, siendo además que consta en el expediente administrativo que en el pasaporte que presentó a las autoridades no constaba visado ni sello de entrada, y que carece de trámites para su regularizar su situación.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que en el presente supuesto, y atendiendo a la normativa en materia de extranjería, ante la estancia irregular de la apelante, la sanción que podría corresponderle es la de multa, ya que sería la principal, puesto que de aplicársele la expulsión, estaríamos ante una sanción secundaria, mucho más gravosa, desproporcionada y limitadora de derechos, de manera que su imposición debería estar debidamente motivada, y no simplemente por el mero hecho de estar en situación de irregularidad, siendo que en el presente caso no concurren otras circunstancias negativas ya que la apelante no ha sido condenada penalmente.

Añade que es la doctrina reiterada de los TSJ que los supuestos donde la causa de expulsión obedece exclusivamente a una situación de permanencia irregular, sin que existan otros hechos negativos, se sanciona con multa y no con expulsión, conforme la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, o del TSJ de Madrid, ambas de 14 de mayo de 2008.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que el recurso lo que hace es reproducir los argumentos expuestos en la demanda y rechazados en la sentencia.

Añade que la resolución está suficientemente motivada y que no existe vulneración del principio de proporcionalidad, siendo que la estancia irregular y la ausencia de arraigo unido a que el recurrente no ha probado disponer de recursos económicos, unido todo ello a una continua infracción de la Ley de Extranjería, son razones suficientes para entender motivada la resolución de expulsión, tal y como señala el TSJ en sentencia de 2 de octubre de 2008, o 13 de noviembre de 2009.

Concluye que no ha probado la actora la existencia de estos vínculos al no haber acreditado ningún arraigo familiar, social o laboral, por lo que la Administración no puede sino dictar una resolución en el sentido que lo ha hecho, ante la falta de acreditación de los extremos alegados y no probados.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de fecha 17 de enero de 2013, impone a la ciudadana nacional de Brasil, Dª. Angelica , la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por periodo de tres años, por encontrarse irregularmente en España, sin haber obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado en su caso, la renovación de la misma, desconociéndose por dónde y cuándo entró en España, no constando vínculos familiares, laborales o sociales en España.

Debemos empezar por analizar la invocada falta de motivación de la resolución impugnada, recordando que la exigencia y modos de motivar tiene por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24 y 103 de la CE , en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los administrados, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas, pues la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Pues bien, examinando la resolución impugnada, no puede acogerse la invocada falta de motivación, pues ya hemos señalado como refiere cuales son los hechos así como las circunstancias concurrentes, en base a los que impone la expulsión, constando no sólo la permanencia ilegal como sostiene la apelante, sino también la ausencia de arraigo en España y de medios de vida suficientes y acreditados, motivación que además ha sido conocida y comprendida por la apelante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas, sin que se le haya generado indefensión material alguna.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 41/2014 , donde hemos dicho:

' SEXTO.- En el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.'

-A continuación, debemos analizar si la sentencia de instancia infringe el principio de proporcionalidad al entender la apelante que no concurre otro hecho o dato relevante que no sea la pura permanencia ilegal.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando la prueba practicada concluye que no consta acreditada la existencia de arraigo alguno familiar, económico o social, habiendo presentado exclusivamente una copia del pasaporte a los efectos de acreditar tales extremos, conclusión que comparte la Sala, pues tal y como hemos señalado de manera reiterada, como en la sentencia transcrita, tal documento no acredita el arraigo, y la expulsión, puede ser neutralizada mediante la concurrencia de arraigo, por lo que no constado arraigo personal, económico o social, ni medios de vida conocidos, y no habiéndose por tanto infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte, cantidad que se incrementará en el IVA correspondiente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por Dª. Angelica contra la sentencia 144/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón de fecha 10 de junio de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado 130/13.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte, cantidad que se incrementará en el IVA correspondiente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.