Encabezamiento
SENTENCIA nº 000183/2017
En Santander, a 14 de junio del 2017.
Vistos por D Luis Acayro Sanchez Lazaro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santander los autos del Procedimiento Abreviado nº 124/2017 en materia de extranjería seguidos a instancia de Higinio , representado y defendido por la Letrada Rebeca de Bereza Lavín contra la resolución de Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por la Abogacía del Estado se procede a dictar la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- El presente recurso se presenta contra la resolución de 21 de febrero de 2017 de la Delegación del Gobierno en Cantabria que acuerda la expulsión del recurrente por aplicación del art 15.1.c) del RD 240/2007 de 17 de febrero con prohibición de entrada por 5 años.
SEGUNDO.-Admitido a trámite, se ha dado traslado a la Administración y se ha emplazado a las partes para la celebración de vista oral. Practicada la prueba propuesta y formuladas conclusiones orales, han quedado las actuaciones pendientes de Sentencia.
Se establece la cuantía del procedimiento en indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO.- Resolución recurrida y hechos.
El objeto del recurso es la resolución de 21 de febrero de 2017 de la Delegación del Gobierno en Cantabria que acuerda la expulsión del recurrente por aplicación del art 15.1.c) del RD 240/2007 de 17 de febrero con prohibición de entrada por 5 años.
Los hechos alegados porel recurrenteconsisten en que entiende que se le ha aplicado incorrectamente el art 15.1.c) del RD 240/2007 de 16 de febrero porque no constituye una amenaza real y actual para la sociedad. En este sentido, reconoce que en la actualidad está cumpliendo condena como penado en virtud de la ejecutoria 258/2015 del Juzgado de lo Penal nº3 de Santander a 3 años y 6 meses como autor de un delito de robo con fuerza. No obstante, no consta acreditado que exista una peligrosidad real que afecta al orden y seguridad pública.
Además, por un lado, consta que es titular de TFRC en vigor hasta el 8 de enero de 2020 por razón de matrimonio con una ciudadana española por lo que se vulneraría el Derecho a la libre circulación de acuerdo con los art 21.1 , 45.3 , 52.1 y 83.1 del TFUE y los art 2 y 3.1 del RD 240/2007 . Por otra parte, el art 15.5.d) prevé que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dicha medida de expulsión, habiéndose omitido la valoración de la documentación aportada en la que se acredita la buena conducta del recurrente que le ha llevado a disfrutar de diversos permisos llegando incluso a valorarse como 'Excelente' su evolución tal y como acredita con el documento nº 6 de los aportados con el recurso. Y por otro lado, no ha valorado correctamente el arraigo social y familiar de acuerdo a lo previsto en el art 15.1 del RD 240/2007 y se ha vulnerado su Derecho a la reinserción social del art 25 de la CE , el principio non bis in idem y del procedimiento legal.
Por todo ello, interesa la estimación del recurso, se revoque la resolución recurrida y se impongan las costas a la Administración.
Por su parte,la Administracióninteresó la desestimación del recurso, con base a los argumentos de la propia resolución recurrida al entender que es ajustada a Derecho. Por ello, interesa su desestimación con imposición de las costas al recurrente limitadas a 500 euros.
SEGUNDO.- Normativa aplicable.
La normativa a tener presente es la reseñada por las partes debiendo reproducirse, para mejor comprensión el art 15 del RD 240/2007 .
Artículo 15 Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública
1.Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a)Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.
b)Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
c)Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.
2.Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada.La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.
La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.
Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.
3.La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.
4.En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.
5.La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c)No podrá ser adoptada con fines económicos.
d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.
6.No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:
a)Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:
b)Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.
7.La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.
8.El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.
9.Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.
Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.
En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.
TERCERO.- Valoración.
La cuestión controvertida es valorar si la resolución impugnada ha realizado una correcta aplicación del art 15.1.c) del RD 240/2007 y las razones de orden público esgrimidas estaban justificadas. Para ello, la prueba practicada ha consistido en el expediente administrativo (EA) que se da por reproducido, por lo que se procede directamente a la valoración.
En este sentido, se comparten los argumentos de la parte recurrente en lo que se refiere a la interpretación de lo que debe acreditarse como amenaza grave para el orden público de tal manera que justifique la resolución de expulsión. Así, la misma debe ser necesariamente real, actual y con entidad suficiente como para afectar al interés general sin que la existencia de una condena penal previa constituya, por sí sola, razón suficiente tal y como prevé el art 15.5.d).
Dicho esto, no son controvertidos los antecedentes penales del recurrente y que ha dado lugar a una condena que está cumpliendo. Ahora bien, ocurre que de la documentación aportada por el mismo se aprecia que, durante su estancia en prisión, está teniendo un comportamiento acorde a las previsiones de la legislación penitenciaria que no es otro que el de reinserción mediante su formación a través de distintas actividades. Lo anterior se ve corroborado porque ha estado disfrutando de varios permisos de salida y el informe de tratamiento arroja un resultado de 'Excelente'. Acreditados tales extremos, es obvia la incompatibilidad con el riesgo real, actual y de entidad alegado por la Administración para justificar su decisión de expulsión. En otras palabras, de ser cierto dicho riesgo, el recurrente no habría disfrutado de permisos de salida ni obtenido beneficio penitenciario alguno cuyo requisito esencial es, precisamente, que no suponga un riesgo para la sociedad.
Por lo tanto, con la documentación aportada, no se ha acreditado fehacientemente el necesario riesgo actual y real que justifique la resolución recurrida que, por otra parte, son excepcionales y como tales exigen una motivación y justificación que en este caso no se comparte.
Finalmente, no menos relevante, es la situación de ser titular de TFRC en vigor hasta el 8 de enero de 2020 por razón de matrimonio con una ciudadana española por lo que, no justificado el riesgo real, actual y de entidad, se vulneraría el Derecho a la libre circulación de acuerdo con los art 21.1 , 45.3 , 52.1 y 83.1 del TFUE y los art 2 y 3.1 del RD 240/2007 . Además, dicha situación permite apreciar precisamente una mayor reinserción e integración.
Por todo ello, se alcanza la conclusión de que la aplicación del art 15.1.c) del RD 240/2007 no ha sido ajustada a Derecho, debiendo estimarse el recurso.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , procede imponer las mismas a la Administración con el límite de 500,00 euros.
Fallo
DESESTIMARel recurso presentado por la Letrada Rebeca de Bereza Lavín contra la resolución de Delegación del Gobierno en Cantabria de 21 de febrero de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente por aplicación del art 15.1.c) del RD 240/2007 de 17 de febrero con prohibición de entrada por 5 años por no ser ajustada a Derecho y, en su virtud, se acuerda revocar la misma y dejarla sin efecto.
En relación a las costas procesales procede imponer las mismas a la Administración con el límite de 500,00 euros.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de 15 días siguientes al de su notificación y del que conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
