Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 183/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ávila, Sección 1, Rec 144/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00183/2021

-

Modelo: N11600

CALLE RAMON Y CAJAL Nº 1

Teléfono:920359113 Fax:920359008

Correo electrónico:contencioso1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: MRD

N.I.G:05019 45 3 2021 0000146

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000144 /2021 /

Sobre:PERMISO DE RESIDENCIA Y/O TRABAJO

De D/Dª : Eliseo

Abogado:GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSUBDELEGACION DE GOBIERNO DE AVILA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

PAB Nº 144/2021.

SENTENCIA Nº 183/2021.

En Avila, a veintinueve de Septiembre del año dos mil veintiuno.

Dª Mª ISABEL JIMENEZ SANCHEZ, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Avila, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 144/2021, sustanciado por los trámites del Procedimiento Abreviado, interpuesto por el Letrado Sr. González González, en representación de D. Eliseo, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 16 de Abril de 2021, por la que se acuerda la expulsión de dicho recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por un período de tiempo de cinco años, habiendo comparecido como parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN AVILA, representada y dirigida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación que ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda interpuesta por el Letrado Sr. González González, en la representación que ostenta, cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa, a la que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta sentencia, y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimaban pertinentes, se terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara Sentencia por la que estimando la demanda, se realicen los pronunciamientos que se contienen en el suplico de la demanda, cuyo contenido se da también por reproducido.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la administración demandada, se reclamó el expediente administrativo, señalándose para la celebración de la vista el día 29 de Septiembre del presente año a las 11:00 horas, para lo que fueron citadas las partes.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista, en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

Concedida la palabra a la Administración demandada, por la misma se hicieron las alegaciones que estimó oportunas, en los términos que obran en las actuaciones, las cuales se dan aquí por reproducidas, solicitando la desestimación de la demanda, oponiéndose a la misma, solicitando igualmente el recibimiento del pleito a prueba.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos y, tras formularse por las partes sus respectivas conclusiones, se dio por terminado el acto, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente recurso, se ha fijado como indeterminada.

QUINTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la pretensión de la parte recurrente de que se declare contraria a derecho la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 16 de Abril de 2021, por la que se acuerda la expulsión de dicho recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por un período de tiempo de cinco años.

La parte recurrente, estima que debe declararse disconforme a derecho la resolución administrativa recurrida, alegando cuanto a su derecho convino en defensa de sus pretensiones en los términos que constan en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

La Administración demandada considera, sin embargo, que debe declararse la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, por los motivos y razones que expuso en el acto de la vista, que obran en autos, y cuyo contenido se da aquí también por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

SEGUNDO.-La expulsión en este caso, se ha acordado al amparo del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre, entre otras, que considera infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Los artículos 13 y 19 de la Constitución Española, establecen que los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo, que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( artículo 10.1CE y STC 107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella'.

La infracción por la que se acuerda la expulsión del recurrente no ha sido desvirtuada por dicho recurrente, al no acreditar la existencia de documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, constando en cambio en las actuaciones administrativa que consultado el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, por lo que no cabe estimar vulnerada la presunción de inocencia.

La comisión de la infracción está acreditada, no constando que el recurrente se encontrara legalmente en España, ni que haya obtenido permiso para residir en este país. A ello debe añadirse que en ningún momento se ha presentado por parte de dicho recurrente documento alguno que acredite su estancia legal en España, siendo a él a quien sin duda incumbe acreditarlo.

Puede, pues, concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que dicho recurrente cometió la infracción contemplada en el art. 53.1.a) y que por ello haya sido sancionado. El recurrente carece de permiso para residir en España, siendo su estancia irregular, siendo estos hechos constitutivos de una infracción tipificada como grave en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica citada sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

No habiendo acreditado el recurrente la legalidad de su situación en nuestro país, resulta plenamente ajustado a derecho tipificar los hechos como lo hace la Administración demandada y concluir que la comisión por parte del citado recurrente de la infracción administrativa, a la que se refiere la resolución administrativa recurrida, ha quedado acreditada.

Cuestión distinta, que se analizará seguidamente, y que el recurrente alega como motivo de impugnación de la resolución recurrida, es si se ha vulnerado o no el principio de proporcionalidad por imponerse como sanción la de expulsión en lugar de la de multa.

TERCERO.-Sobre el particular se venía interpretando con reiteración y uniformidad por la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8602/2003, de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8735/2003, de fecha 25 de Enero de 2007, dictada en rec. de casación 7986/2003, de fecha 9 de Febrero de 2007 dictada en rec. de casación 9591/2003, entre otras, y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, Sentencia, entre otras, de fecha 23 de Marzo de 2007 dictada en el PAB 205/06 seguido ante este Juzgado, sobre la exigencia de que concurran más circunstancias que la de la estancia irregular en España para acordar la expulsión, la cual requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

El criterio que al respecto mantenía la Jurisprudencia del T.S., puede resumirse en los siguientes términos: En la L.O. 7/85 de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en los que se aplicaba la multa no podían ser sancionados con expulsión.

La L.O 4/2000, de 11 de Enero (arts. 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por la L.O. 8/2000 de 22 de Diciembre (arts. 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art. 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español' e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia', de lo que se colige que el encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Lo que se deduce igualmente del art. 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53 a), es decir, de la permanencia ilegal.

En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa y en cuánto sanción más grave y secundaria se encuentra la expulsión, la cual requiere para ser impuesta de una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que ésta es castigada con multa. La administración debe explicar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada.

En consecuencia, tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión, es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.

Pero en los casos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación yfiliación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).

CUARTO.-EI Tribunal Supremo, en sentencia de 17 Marzo de 2021 (recurso de casación 2870/2020) ha establecido que: 'la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados conforme exige la jurisprudencia comunitaria, Que por tales circunstancias de agravación deben considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación'.

QUINTO.-En un caso como el de autos concurren en el recurrente una serie de circunstancias negativas que, junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español y dichas circunstancias son que no consta que haya intentado en ningún momento regularizar su situación en España, que no tiene domicilio conocido, que no tiene pasaporte ni consta cuándo y cómo entró en España, que el recurrente ya ha sido objeto de otro procedimiento sancionador por estancia irregular iniciado el 16 de Diciembre de 2020, que dicho recurrente fue localizado junto con otras tres personas deambulando por Avila en un vehículo de alquiler en el que portaban instrumentos destinados a la comisión de delitos contra el patrimonio y estafas, como son el tocomocho, la siembra y otros ilícitos del mismo tipo.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, que no concurren en el caso.

La STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva, esta sentencia del T JUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que este en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017 y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación nº 3062/2017.

Doctrina que se puede sintetizar en los siguientes términos, en relación con los arts. 53.1°.a), 55.1°.b) y 57.1°, todos ellos de la LOEX: A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya consta en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53. 1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )...'

Destacar igualmente la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 8 de Octubre de 2020, en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha, sentencia C-568/19.

En suma, la infracción que analizamos ha sido cometida por el recurrente y dadas las circunstancias concurrentes en el caso no procede apreciar vulneración del principio de proporcionalidad, siendo procedente confirmar su expulsión.

No consta en autos que el recurrente haya solicitado asilo, ni tampoco si para hacerlo estaría dentro del plazo de un mes desde la entrada en España ( art. 17.2 de la Ley 12/2009 de 30 de Octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria)

SEXTO.-Respecto a la alegación del recurrente de que no se motiva el por qué se establece en cinco años el período de prohibición de entrada en España, decir que el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 si bien en su redacción inicial, dado por la L.O. 8/2000, no modificada por la L.O. 14/2003, disponía que: 'Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez', sin embargo, el plazo máximo general de prohibición establecido en el artículo 11.2 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular transpuesto en el actual art. 58 de la L.O 4/2000, según redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece ahora que: 'La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años; podrá exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En la actualidad, pues, no se establece un plazo mínimo sino que se indica que se impondrá con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años.

En este caso se ha impuesto por el período de cinco años, que no rebasa el máximo y quedan justificadas las circunstancias pertinentes concurrentes en el caso concreto que nos ocupa para imponerlo en la duración que se ha establecido, que se estima que no vulnera el principio de proporcionalidad.

Se está, pues, en el caso de desestimar este recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-Ha lugar a hacer expreso pronunciamiento impositivo sobre costas procesales, de conformidad con el art. 139 de la LJCA, al recurrente por aplicación del criterio del vencimiento objetivo al haber sido desestimado el recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ACUERDA DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. González González, en representación de D. Eliseo, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 16 de Abril de 2021, por la que se acuerda la expulsión de dicho recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por un período de tiempo de cinco años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición al recurrente de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de quince días contados desde el siguiente a su notificación.

Una vez firme esta resolución, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento, ejecución y para que la lleve a cumplido y debido efecto, debiendo acusar recibo de todo ello a este Juzgado en el plazo de diez días.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo acuerda y firma Dª Mª ISABEL JIMENEZ SANCHEZ, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Avila.

PUBLICACION.-En la misma fecha, fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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