Sentencia Administrativo Nº 1831/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 103/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01831/2006

Recurso de apelación 103/06

SENTENCIA NUMERO 1831

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dos de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 103/6, interpuesto por don Jesús Carlos y doña Mónica , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gómez Vidal y defendidos por el Letrado don Juan Pulido Díaz, contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en procedimiento ordinario nº 68/04 sobre inactividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Manzanares el Real, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Álvarez Martín y defendido por el Letrado don Rafael Moreno Mas; y la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 68/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por instados por D. Jesús Carlos y Dª Mónica , representados por la Procuradora Da Elena Gómez Vidal y asistidos por el Letrado D. Juan José Pulido Díaz, contra la inactividad del Ayuntamiento de Manzanares el Real en orden a culminar la correcta ejecución al Proyecto de "Construcción de Saneamiento, Cambio de tuberías, Pavimentación y Alumbrado Público de Peña El Gato y Castillo Real dentro del término municipal de Manzanares el Real aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real el 22.02.01, de modo. que la vivienda de los actores (sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 ) pueda evacuar por gravedad sus aguas fecales. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y en consecuencia la confirmo. Inadmitiendo el recurso contencioso administrativo interpuesto por los mismos actores contra la inactividad de la Comunidad de Madrid en orden en orden a culminar la correcta ejecución al Proyecto. de "Construcción de Saneamiento, Cambio de tuberías, Pavimentación y Alumbrado Público de Peña El Gato y Castillo Real dentro del término municipal de Manzanares el Real aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real el 22.02.01, de modo que la vivienda de los actores (sita en cl DIRECCION000 n° NUM000 ) pueda evacuar por gravedad sus aguas fecales. Sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 25 de noviembre de 2005, la representación de don Jesús Carlos y doña Mónica , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Manzanares el Real y de la Comunidad de Madrid, para alegaciones, que evacuaron oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 2 de noviembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. nº 6 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 68/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por instados por D. Jesús Carlos y Dª Mónica , representados por la Procuradora Da Elena Gómez Vidal y asistidos por el Letrado D. Juan José Pulido Díaz, contra la inactividad del Ayuntamiento de Manzanares el Real en orden a culminar la correcta ejecución al Proyecto de "Construcción de Saneamiento, Cambio de tuberías, Pavimentación y Alumbrado Público de Peña El Gato y Castillo Real dentro del término municipal de Manzanares el Real aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real el 22.02.01, de modo. que la vivienda de los actores (sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 ) pueda evacuar por gravedad sus aguas fecales. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y en consecuencia la confirmo. Inadmitiendo el recurso contencioso administrativo interpuesto por los mismos actores contra la inactividad de la Comunidad de Madrid en orden en orden a culminar la correcta ejecución al Proyecto. de "Construcción de Saneamiento, Cambio de tuberías, Pavimentación y Alumbrado Público de Peña El Gato y Castillo Real dentro del término municipal de Manzanares el Real aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares el Real el 22.02.01, de modo que la vivienda de los actores (sita en cl DIRECCION000 n° NUM000 ) pueda evacuar por gravedad sus aguas fecales. Sin hacer expresa condena en costas".

Señala la apelante en su recurso como motivos de apelación los que a continuación de manera sintética se expresan:

a.- Respecto de la causa de inadmisión respecto a la petición ante la Comunidad de Madrid, infracción de la doctrina jurisiprudencial que determina que cuando el recurso se interponga antes que transcurre el plazo señalado para resolver debe entenderse desestimada presuntamente la petición si dicho plazo transcurre sin que se resuelva.

b.- Infracción del procedimiento por omisión de la práctica de pruebas debidamente admitidas.

c.- Error en la valoración de la prueba. Ataca el fundamento cuarto de la sentencia entendiendo que su declaración carece de soporte fáctico y resulta indiferente a los efectos de la resolución recurrida. Igualmente expresa que existe una incorrecta aplicación de las normas procesales en materia de prueba al exigir como prueba tasada la pericial para cumplir su carga probatoria cuando dicha carga procesal se articuló debidamente con los medios articulados a lo largo del procedimiento.

El Ayuntamiento, por su parte, se opone a la apelación indicando que la obra se ejecutó conforme a proyecto por lo que la pretensión de los recurrentes es una mera modificación del mismo que no debe ser asumida por el Consistorio. Por su parte, la Comunidad sostiene la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad por transcurso de los plazos expresados en los artículos 29.1 y 46.2 de la LJCA y, en cuanto al fondo, que dado el alcance del recurso los apelantes no acreditaron el título en virtud del cual debería la Comunidad acceder a sus pretensiones máxime, señala, cuando estamos ante una actividad discrecional.

El Magistrado de instancia considera:

a.- para la inadmisión del recurso respecto de la Comunidad expresa que la recurrente basa su pretensión que ejercita al amparo del art. 29.1 LJCA por no cumplimiento de lo solicitado en las reclamaciones presentadas el 08.11.03 ante el Ayuntamiento y el 23.12.03 ante la Comunidad de Madrid, si el recurso contencioso administrativo se interpuso el 03.03.04 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, concluye que a dicha fecha el recurso se interpuso dentro de plazo contra el Ayuntamiento (arts. 29.1 y 46.1 Y 2 LJCA), pero no así respecto de la Comunidad pues lo hizo antes de transcurrir el plazo de tres meses desde la fecha de la fecha de la reclamación, art. 29.1 LJCA , por lo que en relación a la inactividad de la ComunidaddeMadrid debe considerarse que concurre la causa de inadmisibilidad de la pretensión al amparo del arto 69.c) LJCA por tener por objeto actuación no susceptible de impugnación (al no haber transcurrido los tres meses desde la reclamación).

En cuanto al fondo, expresa que el Ayuntamiento deManzanaresel Real ha realizado obras de la red de saneamiento con la ejecución y financiación de la Comunidad de Madrid. A través de dichas obras se ha proporcionado a la parcela NUM001 de la C/ DIRECCION000 la posibilidad de desaguar a la red general directamente por gravedad, precisando bombeo para la evacuación de la zona de garaje (de la planta baja a la primera) Acreditándose también que esa solución se ha adoptado en otras viviendas que como la de la actora se encuentran en vaguadas naturales con subsuelo granítico que hace inviable económicamente la profundización en el vaciado de las zanjas para localizar el colector general a la cota necesaria para la evacuación a gravedad de la planta de garaje. De lo expuesto resulta que el Ayuntamiento ha cumplido con la obligación de proporcionar a la actora el saneamiento de su vivienda, sin que pueda serle exigible que ese saneamiento alcance a todas las plantas de la vivienda, ni que se haga en la forma requerida por la actora. Siendo el bombeo solución constructiva existente en muchas edificaciones cuando, como en el caso de autos, las características del terreno no permiten una evacuación por gravedad

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de prueba que no fue completada en la instancia y aún cuando le asistiría el derecho a ello los argumentos que se esgrimirán a continuación determinarán la innecesariedad de tal solicitud. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

CUARTO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución; así como el objeto del recurso. Este se inicia por escrito en el que se expresa que se " interpone Recurso Contencioso Administrativo contra la el Ayuntamiento de MANZANARES EL REAL Y en su caso de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorial por la inactividad de ambas administraciones en orden a culminar la correcta ejecución al proyecto de "construcción de saneamiento, cambio de tuberías, pavimentación y alumbrado público de Peña el Gato y Castillo Real de tal modo que la vivienda titularidad de mis representados, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , pueda evacuar, por gravedad sus aguas fecales, a cuyo efecto deberá redireccionarse la conexión de la arqueta final de la finca al pozo n° 3 del colector general o a un pozo intermedio con el aumento de la cota de la arqueta final (rebajando su base por debajo de la cota de la planta baja de la vivienda) y su conexión mediante un colector secundario a la arqueta de la vivienda colindante, inferior de la misma calle (parcela n° NUM002 )" . Por lo tanto la resolución de la presente apelación debe partir desde esa realidad jurídica.

QUINTO.- Respecto de la primera de las cuestiones, ya esta Sección, en sentencia de 23 de noviembre de 2004 EDJ 2004/234216 , ha manifestado que es cierto que la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL 1998/44323, como señala su exposición de motivos, crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25 2º de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Las razones esgrimidas llevan a dos conclusiones esenciales, por un lado, que transcurridos tres meses desde la denuncia de la inactividad administrativa, comenzaba a contar el plazo de dos meses para interponer el recurso previsto en el art. 46. 2 LJ y en el caso de autos, como bien señaló el Juzgador de instancia, dicho plazo transcurrió por lo que la inadmisibilidad respecto de la Comunidad fue correctamente apreciada. Pero, y como segunda conclusión y más trascendental, en el caso de autos no se puede hablar de inactividad sino de actividad discrecional de la administración respecto de una actuación material ejecutada conforme a sus competencias específicas careciendo de título el recurrente para exigir el cumplimiento de un contrato administrativo de ejecución de obras según su conveniencia y sobre la base de presunciones técnicas derivadas de interpretaciones de la memoria de ejecución siendo la administración la única competente para determinar o modificar la ejecución o para verificar incumplimientos pero no así el ciudadano y menos el Tribunal dado que se trata de una actuación vedada a la fiscalización de la Jurisdicción, por lo que aún por motivos diferentes a los señalados en la sentencia de instancia procede desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. Los apelantes son don Jesús Carlos y doña Mónica por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Jesús Carlos y doña Mónica , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gómez Vidal y defendidos por el Letrado don Juan Pulido Díaz, contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en procedimiento ordinario nº 68/04, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 24 de octubre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en procedimiento ordinario nº 68/04.

Tercero.- Condenar en costas a la parte apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.