Sentencia Administrativo Nº 1833/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 17 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 191/03

SENTENCIA Nº. 1833/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

En la Ciudad de Valencia, a 17 de noviembre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 191/03, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, contra la sentencia nº 39 de 6 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo nº 295/2002.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 16 de noviembre de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho de la Sentencia de 6 de febrero de 2003 del citado órgano jurisdiccional, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Alejandra y se anuló la Resolución de 9-4-2002 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, denegatoria de la solicitud de permiso de residencia y trabajo interesada por la empresa VERDURAS JESÚS Y ANTONIO S.L. el 5 de abril de 2003.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y Resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

Por la mercantil VERDURAS JESÚS Y ANTONIO S.L. se solicitó el 5-4-2000 permiso de trabajo y residencia a favor de Dª. Alejandra, aportando diversa documentación , resolviendo la Subdelegación del Gobierno en Alicante el 9-4-2002 denegar el permiso solicitado, "al concurrir la causa prevista en el artículo 74.1-a) del citado Reglamento (RD 864/2001, de 20 de julio), por considerar que existe suficiencia de trabajadores , en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el día 21 de diciembre de 2001 (BOE 12-01-02), teniendo en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten las necesidades del mercado de trabajo".

Recurrida en vía Contencioso-administrativa la actuación administrativa reseñada, la Sentencia de instancia considera que dicha Resolución está suficientemente motivada, razonando que la denegación del permiso se ha realizado sin procedimiento y de manera automática, entrando en el fondo por economía procesal , en el que aprecia una vulneración de los principios de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de las disposiciones generales, sin haber tramitado la solicitud por el oportuno procedimiento general, sin recabar la necesaria información o valorar la legitimidad de la oferta, lo que supuso la estimación de la demanda a fin de que la administración tramite la solicitud de conformidad con las especificaciones de la ley y el Reglamento, sin aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros.

La Administración apelante impugna la Sentencia de instancia por considerar que el acto Administrativo se limita a la aplicación de la ley , que la petición de trabajo la ha realizado un extranjero que no se haya legalmente en España, siendo de aplicación el procedimiento para el contingente de trabajadores extranjeros y, no existiendo asignación de trabajadores extranjeros a la provincia de Alicante por parte del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001, resultaba de aplicación la denegación del permiso prevista en el artículo 74.1-a) del RD 864/01, sin que exista ninguno de los supuestos específicos del artículo 40 de la LO 4/2000.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, esta Sala debe compartir la línea argumental mantenida por el Juzgador de instancia en su revisión del supuesto litigioso, tanto en lo referente a los aspectos formales en el estudio del fondo del debate.

En efecto, resulta patente que la denegación del permiso solicitado se produjo cuatro días después de su petición , sin trámite o informe alguno, es decir, de plano y sin valoración individualizada de la pretensión ejercitada.

Acertadamente, la Sentencia de instancia busca el examen del fondo para no realizar una Sentencia estrictamente formal y sin valoración de la pertinencia de la acción ejercitada, por razones de tutela judicial efectiva y economía procesal. Dentro de esta perspectiva , resulta obvio que el acto administrativo denegatorio del permiso de trabajo lo hace en aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001 y respecto al contingente que regula para trabajadores no comunitarios que, en el caso de la provincia de Alicante, resulta una asignación cero.

Lo cierto es que por vía de acuerdo del Consejo de Ministros parece reconducirse la tramitación y Resolución de los permisos de trabajo de una manera específica, lo que obliga a detenerse en si tal conducta constituye una vulneración del principio de jerarquía normativa por vulneración de la ley y Reglamento de aplicación al supuesto controvertido.

Dicho Acuerdo de 21-12-2001 , después de aprobar en el punto primero el número de trabajadores extranjeros no comunitarios que se aceptarán en España, en régimen de contingente para el año 2002, y de configurar el procedimiento especial del contingente, dispone que la llamada propuesta de los Servicios Públicos de Empleo del articulo 70.1.1.3 del Reglamento también se regule y tramite por el procedimiento de contingente fijado en el Acuerdo.

La consecuencia de lo anteriormente expuesto es evidente: a partir de la entrada en vigor del citado Acuerdo de 21-12-2001, toda oferta de trabajo que no se encuentre incluida en el ámbito del contingente o en la propuesta de los Servicios Públicos de Empleo es desestimada sin más trámite , sin que quepa acudir al procedimiento general previsto en la Sección 5° del Capitulo III del RD 864/01 por no contemplarse esta posibilidad en el mencionado Acuerdo, tal como ha ocurrido en el supuesto objeto de debate.

CUARTO.- La cuestión que debe someterse a revisión es si existe una colisión entre lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros mencionado y la normativa legal y reglamentaria vigente en ese momento, representada por la L.O. 4/2000, de 11 de enero, parcialmente reformada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, y su Reglamento de ejecución, aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio.

Pues bien , la LO 8/2002, regula la obtención de permisos iniciales de trabajo por cuenta ajena con carácter general en los artículos 36 y 38 , que disponen:

"Artículo 36.Autorización para la realización de actividades lucrativas.

1. Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar".

"Artículo 38.El permiso de trabajo por cuenta ajena.

1. Para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.

2. El permiso de trabajo tendrá una duración inferior a cinco años y podrá limitarse a un determinado territorio, sector o actividad".

El artículo 70.1-1.1 del RD 864/2001 establece dos requisitos de necesaria consideración para obtener este permiso:

"Sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del presente Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta los elementos siguientes:

a) Insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional , tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa.

b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo."

El supuesto específico de contrataciones de trabajadores no comunitarios, que no se hallen ni sean residentes en España , viene regulado en el artículo 39, que dice:

"Artículo 39. El contingente de trabajadores extranjeros.

El Gobierno, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, las propuestas que le eleven las Comunidades Autónomas y previa audiencia del Consejo superior de Política de Inmigración y de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, establecerá anualmente, siempre que exista necesidad de mano de obra, un contingente para este fin en el que se fijará el número y las características de las ofertas de empleo que se ofrecen a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España, con indicación de sectores y actividades profesionales. A estos efectos , las propuestas que pueden elevar las Comunidades Autónomas incluirán el número de ofertas de empleo y las características profesionales de los trabajadores."

Así pues, la norma legal contempla dos tipos de contratos de trabajo para extranjeros:

El general, para aquellos que se hallen o no en España.

El especial, para extranjeros que no se encuentren ni residan en el país mediante el sistema del contingente.

A estas dos clases de contratos cabría apreciar un tercer tipo de contratación, el relativo a las propuestas que formulen los servicios públicos de empleo, que complementan la fijación del contingente pero que no son computables dentro de éste último, el previsto en el artículo 70.1-1.3 del Reglamento de 20 de julio de 2001 , que dispone:

"Podrán concederse permisos de trabajo por cuenta ajena en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes. Dichas propuestas especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente de trabajadores extranjeros al que se refiere el art. 65 de este Reglamento, sin que los permisos otorgados por este procedimiento computen a efectos de los citados contingentes".

Así pues, el ordenamiento jurídico antedicho contempla tres tipos de contratos, remitiéndose al RD 864/2001 para la determinación del correspondiente procedimiento para la solicitud, requisitos, tramitación y Resolución de cada uno de ellos.

QUINTO.- Para el estudio del procedimiento aplicable en materia de extranjería para la obtención del permiso de trabajo inicial por cuenta ajena, convendrá acudir a las normas reguladoras específicas y , subsidiariamente , tener presente las necesarias garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento Administrativo, léase la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tal como previene el artículo 20.2 de dicho Reglamento, que establece:

"Los procedimientos Administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento Administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción , Audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el art. 27 de esta Ley."

Pues bien, examinando la regulación del RD 864/2001, procede determinar la existencia de tres clases de procedimientos, todos ellos ligados al tipo de contrato de que se trate:

El procedimiento general previsto en la sección 5ª del Capítulo III del reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81) , el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la Resolución del expediente (artículo 86).

El procedimiento regulado en el artículo 65 del Reglamento, que permite al Gobierno español determinar por provincias el contingente de puestos de trabajo necesarios por no estar cubiertos por el mercado de trabajo nacional, que cuenta con sus particulares características, y cuyo apartado 10 establece "...con las particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional".

Procedimiento correspondiente a la propuesta de permisos de trabajo por cuenta ajena en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes, es decir , el supuesto del artículo 70.1-1.3 que, en defecto de tramitación específica, deberá entenderse que deben acogerse al procedimiento general.

SEXTO.- Determinadas las grandes líneas conceptuales de permisos de trabajo para extranjeros y el procedimiento necesario para su obtención, a tenor de las normas legales y reglamentarias aplicables , procede establecer si el acto impugnado respeta esas disposiciones y, en su caso, si la normativa en la que se fundamenta respeta el ordenamiento jurídico.

Pues bien , como acertadamente resalta la sentencia de instancia, la denegación de la solicitud de permiso de trabajo realizada por la resolución de 9-4-2002 es disconforme a Derecho, tanto en sí misma como por la normativa que en la que se fundamenta jurídicamente.

En efecto, el acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001 vulnera las normas legales y reglamentarias anteriormente invocadas al disponer en los puntos segundo y tercero del apartado Noveno que todas las solicitudes de permiso de trabajo deberán ser tramitadas por el procedimiento especial del contingente fijado en dicho Acuerdo, eliminando la posibilidad de que se presenten a través del procedimiento general previsto en la Sección 5ª del Capítulo III del RD 864/01 o a partir de las propuestas de los servicios públicos de empleo.

A mayor abundamiento, esta vulneración grave del principio de jerarquía normativa y del de legalidad (artículo 9.3 de la Constitución Española) se pone de relieve al constatar que las solicitudes son desestimadas en base al procedimiento previsto en ese acuerdo gubernativo, lo que en la práctica inviabiliza la obtención de permiso de trabajo de aquellos extranjeros que se hallen en España, en una clara extralimitación competencial "contra legem".

Tales evidencias no solo suponen una interpretación restrictiva de las normas que regulan los denominados "Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social", sino una frontal vulneración de los arts. 36 , 38 y 39 de la LO 8/2000 y de los arts. 65, 70, 80 y siguientes y concordantes del RD 864/2001, que ignoran de forma ostensible, unificando en un único procedimiento, el del contingente , los hasta entonces previstos por el ordenamiento jurídico.

Por todo ello, entendiendo que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 9-4-2002 es contraria a Derecho y que se fundamenta en un Acuerdo del Consejo de Ministros que no puede ser aplicado por transgredir el ordenamiento jurídico, procederá confirmar plenamente la Sentencia de instancia que anula aquélla, ordenando la admisión a trámite de la solicitud interesada por el denominado procedimiento o régimen general, recobrando vigencia la inicial apreciación de que la denegación de plano era arbitraria por no razonarse adecuadamente la suficiencia de trabajadores capacitados para atender la oferta de empleo , sin aportar informe alguno al respecto de los servicios públicos de empleo o requerir de subsanación a tal efecto, y sin entrar a valorar mínimamente la viabilidad de la oferta de empleo.

SÉPTIMO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, contra la Sentencia nº 39 de 6 de febrero de 2003 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, en el recurso Contencioso-administrativo nº 295/2002, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.