Sentencia Administrativo Nº 1836/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 18 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº655/99

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 1836/03

ILMOS. SRS:

Presidente

Don Edilberto Carbón Laínez

Magistrados

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia a dieciocho de noviembre de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por PORTA DE LES GERMANIES, S.A., representada por Doña María Lidon Jiménez Tirado y defendida por D. Francisco Candela Escrivá, contra la Resolución del Ayuntamiento de Oliva (pleno), de 25 de marzo de 1999 relativa a P.A.I., Plan Parcial Sector 18 del Suelo urbanizable no Programado del P.G.O.U. de Oliva, habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Oliva, representado por el procurador D. Alberto Ventura Torres y asistido por letrado colegiado nº 2158.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados y retrotrayendo las actuaciones al momento procedimental inmediatamente anterior al de la adopción del acuerdo impugnado para que el ayuntamiento apruebe una de las dos alternativas técnicas, y adjudicado el P.A.I. , remita el expediente a la Generalitat para su aprobación definitiva. Subsidiariamente insta se abonen los gastos inherentes a la preparación de la alternativa técnica presentada (28.200.000,- pts.). Y añade el otrosí: "En cualquier caso suplico a la Sala, la indemnización por los prejuicios de toda índole irrogados a PORTA DE LES GERMANIES, S.A. por la irregular actuación del Ayuntamiento de Oliva tanto por el daño emergente como por el lucro cesante , y que ascienden a la cantidad de 250.120.120,- pts.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por se los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día doce de noviembre de 2003, teniendo lugar la misma el citado DIA.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo objeto del Recurso contiene un pormenorizado relato de los antecedentes fácticos del acuerdo (nueve apartados), comenzando por la presentación en fecha 5 de junio de 1988, por la Mercantil "sector 18 Playa de Oliva A.I.E." ante el Sr. DIRECCION000 de una alternativa técnica de Programa para el desarrollo y ejecución del P.A.I. Sector 18 del PGOU de Oliva; entre la documentación presentada se incluía Proyecto de homologación modificativa, Plan Parcial en el mismo ámbito de actuación, anteproyecto de urbanización y listado de titulares catastrales afectados. En dichos antecedentes se refleja el sometimiento a información pública de la alternativa técnica de PAI y la de otra alternativa técnica por la mercantil actora (el 11 de septiembre de 1998) con la subsiguiente plica cerrada conteniendo las condiciones jurídico- económicas (esto segundo del 18 de septiembre); el antecedente VII expresa la formulación -el 19 de septiembre de 1998- por Sector 18 de Playa de Oliva A.I.E. de su proposición jurídico económica para la ejecución del PAI propuesto por dicha mercantil. También se hace constar en los antecedentes del acuerdo haberse producido la apertura de plicas el día 19 Septiembre de 1998 y las alegaciones presentadas por PORTA DE LES GERMANIES, S.A. al amparo del articulo 46.5 de L.R.A.U., ley 6/1994, de 15 de noviembre , respecto a supuestas deficiencias de la proposición de su competidora.

La decisión administrativa se dice adoptada tras los oportunos informes y al amparo de lo dispuesto en el articulo 47.4 de la misma ley valenciana: se desestiman las dos alternativas de planeamiento y programación propuestos y se suspenden las licencias así como la aprobación de nuevos programas el ámbito del sector 18 del S.U.P., dejándose constancia de la conveniencia de que "el futuro planeamiento reserve este ámbito de actuación a la gestión directa municipal".

SEGUNDO.- El extenso acuerdo impugnado (dieciséis páginas ocupan el certificado extendido por el Sr. Secretario municipal) que hemos resumido no lo cuestiona la también extensa demanda en su relato de los antecedentes, sino por no sujeción a Derecho de las decisiones adoptadas.

Partiendo de que el P.G.O.U. de Oliva no contenía desarrollo pormenorizado del Sector 18, se alega que era imprescindible para la transformación del suelo la aprobación previa o simultánea de un documento que efectuara esta ordenación, siendo adecuado para ello según el art. 21 de la LRAU el Plan Parcial; proceder que fue el seguido por la actora al presentar, además, toda la documentación pertinente para optar a la eventual adjudicación del Programa. Continúa argumentando la falta de congruencia entre el decreto de la Alcaldía de 3 de agosto de 1998 sometiendo a información pública la misma alternativa técnica (la presentada por Sector 18 Playa de Oliva A.I.E.) y el acuerdo plenario desestimando ambas propuestas , ya que, a su decir, la congruencia a la que obliga el art. 47 se hubiese logrado si el DIRECCION000, entre las dos opciones del art. 45 "hubiese solicitado al pleno la desestimación, si estimaba más conveniente la ejecución de la urbanización por gestión directa , y no haberse sometido a información publica la alternativa técnica, suscitando, con ello la presentación de iniciativas particulares"; se ve en la conducta municipal proceder contrario al principio general de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

La demanda desarrolla un segundo grupo de profusas argumentaciones a propósito del mandato legal -art. 47.3- de que ha de ser fundada la decisión pública sobre la Programación, tanto en lo relativo a la programación como a la modalidad de gestión -directa o indirecta- como a la elección del urbanizador y a la oportunidad misma de la programación. Aquí se niega que el Ayuntamiento haya procedido conforme a dicho precepto, tildando el acuerdo de arbitrario , por cuanto ninguno de los motivos recogidos para expresar la fundamentación del acuerdo impugnado fue auténtico sino "meras excusas sin fundamento alguno" como lo prueba que poco después procediera el Ayuntamiento a presentar el documento de Homologación modificativa del Sector 18 sin respetar las prescripciones legales que supuestamente habían provocado la desestimación de la alternativa técnica presentado por la actora.

Tanto la demanda como el escrito de conclusiones contienen el análisis de aquellos motivos tratando de demostrar su inconsistencia; dichos motivos, que se tratan de rebatir , son los siguientes: "supuesta injustificación de la redelimitación del sector 18", "incorporación ilegal del Rivet de Gorgos y supuestos riesgos de avenidas en el mismo", "coeficiente de edificabilidad y densidad", "carácter estructurante del viario perimetral peatonal" y "estándares mínimos de dotaciones publicas".

El escrito de conclusiones matiza el suplico del escrito de demanda y, reiterándose en la arbitrariedad del Ayuntamiento al desestimar su alternativa técnica de PAI, dado que resultaría inviable retrotraer el procedimiento y aprobar la alternativa técnica propuesta por la actora -al haber tramitado el Ayuntamiento su propia propuesta de actuación- no queda otra vía que la de indemnizarse por el municipio a "PORTA DE LES GERMANIES, S.A.", por los daños y perjuicios acreditados -28.200.000,- pts- en aplicación del art. 106 de la Carta Magna , o lo que es lo mismo: 169.485,-?, como concreta en el suplico de dicho escrito de conclusiones.

TERCERO.- La interpretación que se hace en la demanda del artículo 45 y concordantes de la ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística no puede compartirse.

El precepto no avala en modo alguno sostener -como hace la parte- que, al someter a información pública y simultánea competencia entre alternativas una alternativa técnica de programa "se produce una aprobación inicial tanto de la citada alternativa como de las que se pudieran presentar en el procedimiento" (expresión de la demanda pag. 10). No lo dice el precepto y no se infiere ni del espíritu ni de la finalidad de la norma (art. 3 del C.C.)

El hecho de que el DIRECCION000 no opte directamente por proponer al Pleno que desestime la petición -alternativa A del art. 45.2- y provea someterla a información pública junto a las observaciones o alternativas que, "en su caso", estime convenientes -opción B del mismo precepto- no supone aprobación inicial de lo que no pasa de ser una "solicitud" de sometimiento a información pública (apartado 7 del mismo articulo 45).Y menos , aprobación de hipotéticas futuras ( y, por tanto, desconocidas) alternativas a competir con la inicial, que fue el caso de la luego presentada por la mercantil actora. Es más, nada impide por la letra de la ley -y tampoco atendiendo a su sentido- que el Ayuntamiento Pleno luego rechace razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la Actuación, por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello , resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación , "optando por su gestión directa cuando está sea viable y preferible para los intereses públicos municipales", como determina a las claras el artículo 47.4 de la LRAU, precepto en que se fundamenta expresamente el acuerdo plenario impugnado.

Naturalmente esas decisiones ,de trascendencia económica evidente para terceros interesados - como lo son las empresas concurrentes en el procedimiento competitivo- no puede ser caprichosa, sino razonada, exigiéndose por la Ley expresa motivación; cautelas que el legislador valenciano incorpora en tan repetidos preceptos de la LRAU como concreción del mandato constitucional contenido en el art. 9.3 sobre "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

CUARTO.- El acuerdo plenario cuestionado cuida bien incorporar -y no precisamente de modo conciso- los motivos que justificaban la desestimación de ambas propuestas; motivos que no cabe tildar de "meras excusas", alegación de la actora no probada (ni siquiera ha propuesto pericial, medio más idóneo en este tipo de litigios para acreditar cuanto se mantiene en la demanda)

Baste decir que el primero de los motivos en que se fundamenta el acuerdo para rechazar la alternativa de la recurrente coincide con el que sustenta el rechazo de la alternativa de su competidora "SECTOR18 Playa de Oliva , A.I.E."; esto es que "con la redelimitación se incorpora al sector 18, además una extensa porción de suelo urbanizable no programado en la parte oeste de su ámbito, una porción de suelo no urbanizable especialmente protegido en la parte sur que el actual PGOU destina a cauce publico ..."

Pues bien, dicho particular ha sido ya abordado en la sentencia de esta misma sala y sección nº 590/2003 , de 16 de mayo de 2003, recaída en el recurso nº 648/99, interpuesto por "SECTOR 18 Playa de Oliva , A.I.E." contra el mismo acuerdo plenario objeto del recurso que nos ocupa. En el fundamento de Derecho tercero de dicha Sentencia puede leerse:. "Además , y esto es, en definitiva, lo esencial, la propuesta redelimitación del ámbito del Sector afecta, por el oeste, a una parte de suelo no urbanizable y a otra, en la parte sur, de suelo no urbanizable especialmente protegido destinado , según el Plan General , a cauce público, por lo que la reclasificación del correspondiente suelo exige una tramitación especifica cual es la propia de la Legislación sobre Evaluación de Impacto Ambiental (ley Valenciana 2/1989 y Real Decreto Legislativo 1302/1986). Así, según el art. 2.2 de la Ley Valenciana 4/1992, del Suelo No Urbanizable, toda modificación o revisión de la ordenación urbanística que implique reclasificación del suelo no urbanizable en urbanizable, en cualquiera de sus dos categorías, debe tramitarse conforme a dicha legislación, y , en análogo sentido, el art. 28.1. D de la LRAU exige si el Plan, o su modificación, reclasifica suelo no urbanizable contenga un estudio de impacto ambiental, sin que, en este caso, la actora haya aportado el mismo pese a lo cual y a la afección de su propuesta a suelo de tal naturaleza , pretende, no sólo la anulación del Acuerdo recurrido sino, además, la adjudicación , en calidad de agente urbanizador, de la programación propuesta mediante la gestión indirecta de actuación integrada, pretensión, precisa, concreta e inequívoca, que , conforme a lo expresado, no puede estimarse.

Siendo exigencia esencial la adecuación al procedimiento previsto en la Legislación sobre Evaluación sobre Impacto Ambiental, por afectar la redelimitación del Sector, propuesta por la recurrente, a suelo clasificado en el Plan General como no urbanizable, común y de especial protección, las irregularidades que se denuncian carecen de la relevancia pretendida pues la Alternativa técnica presentada no afecta sólo a suelo urbanizable sino que opera , además, obre suelo no urbanizable cuya reclasificación se pretende sin reparar en el procedimiento legalmente establecido a tal fin, por ello, el Acuerdo recurrido no es contrario a derecho y, además, está suficientemente motivado tal como se desprende de su propio texto."

QUINTO.- Queda abordar la petición subsidiaria de indemnización.

El propio artículo 46.5 de la LRAU impone al Municipio que garantice el reembolso , por cuenta del urbanizador de los gastos justificados de redacción de las alternativas (estudios o proyectos técnicos) que total o parcialmente se incorporen al programa aprobado o sean útiles para su ejecución.

Con independencia de que -en hipótesis- haya podido ser así por la iniciativa posterior de Programa acometida mediante gestión directa por la administración municipal, es lo cierto que para hacer valer dicho Derecho de resarcimiento se exige la previa solicitud al ayuntamiento, que habrá de resolver en consecuencia conforme a dicho precepto, admitiéndose , lógicamente , recurso contra el acuerdo correspondiente ante esta jurisdicción. Dado el carácter revisor de la misma, de ello se sigue que no cabe entrar ahora en cuestión sobre la que antes no consta que el Ayuntamiento de Oliva haya resuelto expresa o presuntamente.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al Art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PORTA DE LES GERMANIES, S.A. contra el acuerdo Plenario del ayuntamiento de Oliva , de 25 de Marzo de 1999, relativo a PAI, Plan Parcial Sector 18 del Suelo Urbanizable no Programado del P.G.O.U..

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente del DIA de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.