Sentencia Administrativo Nº 1837/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1492/2002 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01837/2007

Recurso 1492/2002

SENTENCIA NUMERO 1837

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Miguel Ángel García Alonso

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a 14 noviembre de 2007

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1492/02 interpuesto por Imanol representado por el Procurador/a Doña Rosa Mª Arroyo Robles contra el Decreto de 28 de junio de 2002 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre. Ha sido parte la Administración del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Abogado del estado, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de noviembre de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso determinar si es conforme a derecho la resolución administrativa impugnada que acordó la expulsión del demandante del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por el período allí al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 .

SEGUNDO.- El recurrente funda su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos de impugnación:

Que la sanción es desproporcionada pues procede la imposición de una multa, ya que no está implicado en casos penales, lleva en España más de año y medio y tiene arraigo familiar y social.

TERCERO.- Procede entrar a resolver, mediante un análisis particularizado, el supuesto objeto de discusión:

Consta que el recurrente fue detenido indocumentado; que en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de expediente administrativo de expulsión no aportó documentación alguna ni solicitó que se practicase prueba con relación al tiempo de permanencia o al supuesto arraigo.

Que no obstante en la propuesta de resolución por el instructor se hizo constar que consultadas las bases informáticas el recurrente ni siquiera ha solicitado permiso de residencia.

Con la demanda no aportó documentación alguna y solo solicitó recibimiento del pleito a prueba, con el fin de que se acreditase que carecía de antecedentes penales, lo que no es relevante puesto que esta no es la causa de la expulsión sino la de carecer de documentación.

Como dispone el Artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana : Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes.

.El recurrente no ha aportado documento alguno que justifique su estancia legal en España.

No ha acreditado de ningún modo que concurra alguna mínima circunstancia de la que se pueda valorar arraigo. Se desconoce la fecha y punto de entrada en España.

Alega el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000

Como expresa la sentencia de 28 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal Supremo , sección 5ª Rec. 8772/2003 : la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado y por tanto, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

CUARTO.- En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1492/02 interpuesto por Imanol representado por el Procurador/a Doña Rosa Mª Arroyo Robles contra el Decreto de 28 de junio de 2002 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, declaramos ajustada a derecho la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno, de conformidad con la disposición transitoria primera apartado 21 último inciso de la Ley 29/1998 de 13 de Julio y la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de según la doctrina establecida por el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 10) de 4 de Octubre de 2.004 (Recurso de Queja 137/2004 ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.